UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MÁRCIO MIGUEL PEDROTTI LOPES
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMO GARANTIDOR DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO DA POLÍCIA MILITAR
Ijuí (RS) 2018
MÁRCIO MIGUEL PEDROTTI LOPES
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMO GARANTIDOR DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO DA POLÍCIA MILITAR
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2018
Primeiramente quero dedicar este trabalho a Deus, aquele que é a inteligência suprema e criador de tudo e todos; a minha esposa Marta pelo apoio que dedicaram a mim, para que não desistisse no caminho.
AGRADECIMENTOS
Ao nosso Senhor Jesus Cristo, que nos ensinou em sua rápida passagem na Terra que amar ao próximo como a nós mesmos e a caridade são os caminhos para uma vida verdadeira e eterna.
A minha esposa Marta, e filhos, Juliel e Gabriel, que me incentivaram nos momentos de cansaço e desanimo para que continuasse até o fim.
Aos meus pais, Valdir e Amélia, que me ensinaram que o único caminho para se construir uma vida com bases solidas é com a honestidade, trabalho e estudo.
Ao orientador, professor Aldemir Berwig, com quem tive o privilégio de ser seu aluno e contar com sua orientação e com sua paciência diante de minhas tantas dificuldades.
“Quando os homens são puros, as leis são desnecessárias; quando são corruptos, as leis são inúteis”. (Benjamin Disraeli).
RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso abordou os princípios da ampla defesa e do contraditório diante do Procedimento Administrativo Disciplinar no âmbito da Brigada Militar. Buscou verificar se estas garantias são observadas no âmbito administrativo disciplinar, respeitando os direitos inerentes a todo ser humano, inclusive o militar, já que, antes de ser militar, é um ser humano. Verifica-se se o Procedimento Disciplinar no âmbito da Brigada Militar obedece aos ritos que estão prescritos no regulamento disciplinar através do Decreto Estadual nº 43.245/2004, observando se o mesmo atende os requisitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório. O trabalho intitulado Procedimento Administrativo Disciplinar como Garantidor da Ampla Defesa e do Contraditório no Âmbito da Policia Militar, quanto aos objetivos gerais, a pesquisa foi exploratória. Utilizou, no seu delineamenton a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização, foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo. Ao final, pode-se dizer que o Procedimento Administrativo Disciplinar no âmbito da Policia Militar atinge as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, ou não. O Procedimento Administrativo Disciplinar, que regula a relação entre a administração e seus administrados, deve cumprir estes princípios, observando, fundamentalmente, o princípio da impessoalidade. De certa forma, observa-se uma melhora no desenvolvimento das relação da Administração Pública militar com seus administrados no que tange ao Procedimento Administrativo Disciplinar.
Palavras-chave: Ampla defesa. Brigada Militar. Contraditório. Procedimento Administrativo Disciplinar. Regulamento Disciplinar.
ABSTRACT
This Course Conclusion Paper addressed the principles of ample defense and contradiction in the Administrative Disciplinary Procedure within the scope of the Military Brigade. It sought to verify if these guarantees are observed in the administrative disciplinary scope, respecting the inherent rights of every human being, including the military, since, before being a military man, he is a human being. It is verified that the Disciplinary Procedure within the Military Brigade obeys the rites that are prescribed in the disciplinary regulation through State Decree nº 43.245 / 2004, observing if it meets the constitutional requirements of the ample defense and the contradictory. The work titled Disciplinary Administrative Procedure as Guaranteeor of Broad Defense and Contradictory in the Field of Military Police, regarding the general objectives, the research was exploratory. It used, in its delineamenton the collection of data in bibliographic sources available in physical means and in the network of computers. In its implementation, the hypothetical-deductive approach was used. In the end, it can be said that the Administrative Disciplinary Procedure within the scope of the Military Police reaches the constitutional guarantees of the ample defense and the contradictory, or not. The Administrative Disciplinary Procedure, which regulates the relationship between management and its employees, must comply with these principles, fundamentally observing the principle of impersonality. In a certain way, there is an improvement in the development of the relationship between the military and public administration with its administration in relation to the Administrative Disciplinary Procedure.
Keywords: Wide defense. Military brigade. Contradictory. Disciplinary Administrative Procedure. Disciplinary Regulation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 HISTÓRIA DO DIREITO MILITAR ... 10
1.1 Direito militar na história das civilizações ... 10
1.2 Direito militar no Brasil ... 14
1.3 Direito militar no Estado do Rio Grande do Sul ... 18
2 O DIREITO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS ... 26
2.1 A ampla defesa e o contraditório na Constituição Federal de 1988 ... 26
2.2 A presunção da inocência ... 29 2.3 As garantias constitucionais/remédios... 30 2.3.1 Habeas Corpus ... 30 2.3.2 Mandado de Segurança ... 32 2.3.3 Mandado de Injunção ... 32 2.3.4 Habeas Data ... 33
2.4 O alcance das garantias constitucionais: o âmbito civil e o militar ... 34
3 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR DO ESTADO ... 36
3.1 Princípios do Direito Administrativo ... 36
3.1.1 Princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público ... 37
3.1.2 Princípio da estrita legalidade ... 38
3.1.3 Princípio da impessoalidade ... 39 3.1.4 Princípio da eficiência... 40 3.1.5 Princípio da autotutela ... 41 3.1.6 Princípio da especialidade ... 41 3.1.7 Princípio da continuidade ... 42 3.1.8 Princípio hierárquico ... 43 3.2 A falta disciplinar ... 43
3.3 O critério da verdade sabida ... 46
3.4 Apuração da falta disciplinar ... 47
CONCLUSÃO ... 50
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre a efetividade na aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório no Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, princípios que estão explicitados no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. O que se busca é tentar identificar se este comando constitucional é obedecido nos procedimentos administrativos no âmbito da Brigada Militar com o Decreto Estadual nº 43.245/04.
Neste trabalho, foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, permitindo um estudo mais substancial, embora existam poucas obras escritas sobre o assunto. Buscou-se relacionar este com a Constituição Federal e as garantias alcançadas no procedimento. Assevera-se ser de muita importância este estudo, pois demonstra o conflito entre o poder sancionador da Administração Pública com a liberdade dos Militares Estaduais. Diferentemente dos funcionários públicos civis, os militares estaduais podem ter sua liberdade tolhida por um Procedimento Administrativo Disciplinar.
O trabalho está estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo se faz um apanhado histórico dos exércitos e sua disciplina na história das civilizações, buscando entender como eram aplicadas as sanções disciplinares, indo a Grécia e a Roma, com seus exércitos e sua justiça castrense, passando à Idade Média, com a queda de Roma e como Portugal se organizou em sua justiça e seu exército, chegando ao Brasil, inicialmente colônia de Portugal, subjugada aos Visigóticos e, posteriormente, aos Espanhóis.
No segundo capítulo, já entrando na esfera constitucional atual, são tratados os aspectos constitucionais e as suas garantias como habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data, e qual o alcance tem estas garantias constitucionais no âmbito civil e
no militar, verificando se no âmbito administrativo pode se buscar todas estas garantias. Verificamos se a presunção de inocência se aplica nos PAD, e qual o seu alcance; a ampla defesa e o contraditório na Constituição Federal.
No terceiro capítulo analisamos os princípios do Direito Administrativo, verificando a falta disciplinar propriamente dita e fazendo uma análise do critério da verdade sabida, se ela pode ser aplicada ou não no PAD. Por fim, fizemos uma análise da apuração da falta disciplinar, baseando-se os dispositivos estabelecidos no Decreto Estadual nº 43.245/04 para verificar se atende o princípio da ampla defesa e do contraditório.
O objetivo deste trabalho é analisar se na processualidade do PAD são observados a ampla defesa e o contraditório junto com as outras garantias constitucionais, verificando-se se o Regulamento Disciplinar encontra-se de acordo com tais garantias. Além disso, quais os direitos do acusado frente a uma acusação de indisciplina e quais os recursos são cabíveis.
1 HISTÓRIA DO DIREITO MILITAR
A história do direito militar remonta aos primeiros povos, as primeiras formações com agrupamento de tribos dos quais eram formados por grupos de guerreiros subjugados por outro grupo do que propriamente um exército, sem uma organização e disciplina, não possuindo regras claras. Geralmente o Rei ou o Chefe da tribo, dependendo da organização, é que determinava as punições de acordo com cada situação. A organização militar tanto na organização do exército como no regramento jurídico começou a ter melhor destaque com o império romano, com um rígido regulamento disciplinar.
1.1 Direito militar na história das civilizações
O Direito Militar propriamente dito surge com os primeiros exércitos permanentes, mas com isso não se quer dizer que, antes mesmo da formação destes exércitos, não existissem regras ou disciplina como hoje conhecemos. Haviam organizações militares desde os primórdios. Na antiguidade, quando era necessária a defesa do território ou a conquista de novos territórios, se fazia necessário que houvesse uma tropa de soldados disciplinados sob um comando, sendo utilizado um severo regime disciplinar com sanções duras e com aplicação imediata.
Como lembra Corrêa (1991), um dos códigos mais antigos que se tem registro é o Código de Ur-Nammu, nele vinha contido o que hoje se fala em crime militar, porém não havia uma jurisdição militar, quem decidia era o chefe maior, o rei. Outro Código antigo é o de Hammurabi, conhecido rei que viveu entre 1728 e 1686 a.C. e que continha normas militares, da mesma forma as leis assírias e egípcias continham estes regramentos.
Na Grécia antiga, anciões eram escolhidos entre os guerreiros para administrar a justiça, e já possuíam uma jurisdição militar como uma instituição jurídica, semelhante com a que temos hoje distinguindo-se a jurisdição militar em tempo de paz e em tempo de guerra. Isso ocorria especialmente em Atenas e em Esparta, e as decisões ficavam a cargo dos chefes militares, e principalmente com os Estrategas.
Corrêa (1991) diz que os gregos não tinham uma concepção diferenciada e de forma específica dos delitos militares. Eles consideravam todo homem um soldado da pátria e sua
justiça militar não estava separada da justiça comum. Desta maneira, o soldado era considerado um cidadão e o exercício dos direitos políticos estavam restritos aos homens livres nascidos na cidade. Os estrangeiros, escravos e mulheres não eram considerados cidadãos, excluindo-os da participação política. Na Grécia antiga, a justiça militar era exercida pelo juiz sacerdote que tinha o conhecimento dos delitos militares, julgando e prescrevendo as penas correspondentes, porém esta competência aos poucos foi sendo passada para os Estrategas, e, posteriormente, para os Taxiacos.
Ainda na Grécia, Platão dizia que os guerreiros eram selecionados conforme a função que desempenhariam e que era mais dotado para aquilo. O magistrado deveria pertencer a mesma arma do militar que era acusado do crime militar, para que um infante fosse julgado por outro infante, de maneira igual com as outras armas (SOTOMAYOR apud CORRÊA, 1991).
Os exércitos dos povos antigos como os egípcios, babilônicos, assírios e persas, excluindo-se os gregos, eram basicamente a reunião de povos dominados e subjugados com o domínio do povo dominante. Deste modo, existe pouco ou quase nenhum registro de regras das organizações militares, ou mesmo, em número reduzido e ou de difícil aplicação a todos devido à reunião de vários povos subjugados.
Em Roma, verificamos que o campo da justiça militar está melhor delineado, ao contrário dos povos já referidos. Os romanos deram um destaque maior à justiça militar e ao Direito Militar, e talvez a isso se deva a grande expansão do território romano durante séculos. Isso se deu graças à sua organização e disciplina militar. Os romanos se destacaram, além das conquistas territoriais, como juristas, pois foram grandes no Direito e no Direito Militar.
A organização militar de Roma pode ser dividida em três períodos, como explicita Lins (apud CORRÊA, 1991): o primeiro período vai da fundação da cidade à guerra social. “Durante esse largo espaço de tempo, todos os cidadãos são soldados e todos os soldados são cidadãos” (CORRÊA, 1991, p. 45). É o período do jus commune. O segundo período é “[...] o dos exércitos mercenários, que apareceram com as guerras civis” (p. 45). Foi marcado pela “[...] decadência da República, com a qual cessaram os aludidos exércitos”. Mas estavam igualmente sujeitos ao
jus commune. O terceiro período é o dos exércitos permanentes e “[...] começaram nos
segundo século; e transformaram-se, completamente, no reinado de Deocleciano” (p. 45). São três fases bem distintas da evolução do exército romano.
Com Cesar Augusto, a jurisdição militar em Roma passa a ter características bem próprias de uma instituição jurídica. Em Roma, o infrator podia ser julgado como soldado ou como cidadão, ou seja, o crime militar era cometido somente pelo soldado (uti miles), sendo julgado no juízo militar, ou como cidadão (uti civis). Isso ocorria no Direito Justianeu (CORRÊA, 1991).
Das Leis das Pandectas1 decorre o entendimento de que “[...] os delitos ou crimes dos
soldados, ou lhes são próprios, ou comuns a eles e aos demais cidadãos: donde o processo é próprio ou comum. Propriamente militar é o delito que alguém comete como soldado”, de modo que “[...] é militar todo o delito, que se comete diversamente do perpretado pela infração da disciplina comum, como o crime de cobardia, de insubordinação ou de preguiça” (LINS apud CORRÊA, 1991, p. 45). Desta forma, os romanos já distinguiam a diferenciação dos crimes comuns dos crimes propriamente militares, sendo que só o soldado poderia cometer crime militar, ou, acidentalmente militar. Quando o soldado infringia a lei comum, cometia delito militar pelo ratione personae tantum (em razão da pessoa apenas).
Segundo Crhysolito de Gusmão (apud CORRÊA, 1991), foram quatro as fases da justiça no Império Romano. Na primeira, os reis eram o centro e concentravam praticamente todas as funções, incluindo-se a justiça militar. Não havia diferenciação de órgãos ou funções. Na segunda fase, os Cônsules julgavam os militares, os civis e os Tribunos Militares que exerciam o comando e justiça. Na terceira fase, a Justiça Militar, na época de Augusto, era exercida pelos prefeitos do pretório e sua jurisdição se limitava aos oficiais superiores. Já na quarta fase havia uma instabilidade no Império devido à força que haviam adquirido. A milícia romana e o imperador Constantino dividiram as legiões para enfraquecê-las, desagregando-as. Constantino criou um consilium que assistiam o juiz militar apenas como consultores sem força de decisão, mas de forma obrigatória para o funcionamento da justiça militar.
1 Pandectas é “O Direito praticado em Roma - que vicejou em torno das relações privadas, com o direito civil no
centro do sistema - espalha-se pelos vastos territórios conquistados, sobrevivendo como base jurídica comum mesmo após a decadência do Império. Desenvolvido em seus conceitos pelos comentadores, sobretudo pela chamada escola das Pandectas, de origem germânica, daria origem à família jurídica romano germânica, dominante na Europa continental e posteriormente exportada para os domínios sob sua influência.” (BARROSO, 2010, p. 263).
Como demonstram relatos da história, o Império Romano deve a sua formação AA disciplina aplicada as legiões romanas sob um Direito Militar rígido de uma Justiça Castrense. Ocorre que quando houve um desrespeito a disciplina militar, e os generais se insubordinando, depondo Imperadores, o Império Romano ruiu. Na Idade Média o direito em Portugal e sua justiça militar trouxeram para o Brasil o direito lusitano pronto (CORRÊA, 1991).
Portugal, a partir da queda de Roma, foi dominado por bárbaros vindos de várias regiões, a começar pelos visigodos, um povo germânico originário do leste europeu que substituiu o domínio romano até a invasão mulçumana, em 712. O rei visigodo Alarico, no ano de 506, mandou compor o Código de Alarico, que nada mais era do que uma reunião de Súmulas das leis do Código Gregoriano, das Institutas de Gaio a das Sentenças de Paulo (CORRÊA, 1991).
Em 693, segundo Corrêa (1991), foi elaborado o Código Visigótico pelo Rei Égica, também conhecido como Fórum Judicium, apresentado no Concílio XVI, de Toledo. O Código Visigótico era uma junção do direito visigótico/germânico com o romano. Este último foi assimilado pelo fato dos territórios ocupados pelos visigodos ter como características da população o direito romano.
No ano de 712, houve a invasão árabe e a destruição do Império Visigótico durante cinco anos de luta. Apesar desta invasão e domínio, no mundo jurídico não foi marcado por produção de leis, devido à resistência à entrada do direito mouro pelos vencidos e subjugados assim como os refugiados visigodos. Ainda assim, houve influência árabe nos costumes, na língua, na arquitetura e na música (CORRÊA, 1991).
No ano de 1139, Portugal teve o primeiro rei português que acrescentou nas justiças senhoriais já existentes os domínios e jurisdições a seis companheiros de guerra. Posteriormente, no tempo de João I, houve a tradução do Corpus Juris Civilis ao qual se iniciaram as Ordenações Joaninas. Já no reinado de Afonso V, as ordenações passaram a se chamar de Ordenações Afonsinas. Tanto as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas são fruto de um direito anterior praticado até aqui e “compreendem todo o direito anterior: usos e costumes, forais, leis gerais, determinações da corte registradas no Livro Verde, concordatas com a Santa Sé, além do direito romano, canônico e visigótico.” (SEGURADO apud CORRÊA, 1991, p. 52).
De acordo com Corrêa (1991), as Ordenações Afonsinas tiveram sua vigência por 75 anos, quando foram revogadas por D. Manuel, surgindo as Ordenações Manuelinas, que vigoraram até 14 de fevereiro de 1569, sem muitas alterações e mantido os cinco livros como na Ordenação Afonsinas. No ano de 1603, entraram em vigor as Ordenações Filipinas, sob o governo de Filipe III, da Espanha, que durou por mais de dois séculos em Portugal e no Brasil. O seu livro IV vigorou até 1916 com a entrada do Código Civil.
Ainda, conforme Corrêa (1991), as Ordenações Filipinas, na questão da matéria penal e processual, teve duração até 1830, com a entrada do Código Criminal. As Ordenações Filipinas eram baseadas no Direito Romano. Seu livro V tratava dos delitos e das penas, e era conhecido pelas penas de tortura e demais penas cruéis.
1.2 Direito militar no Brasil
O Brasil, ao ser colonizado por Portugal, tinha em suas terras o povo indígena e nenhum direito local foi produzido, tendo sido trazido de Portugal. Tempo depois, o Brasil pode definir suas leis e normas no mundo jurídico de seu território. De início, se instalou, em 1536, o tribunal eclesiástico, tendo como primeiro inquisidor geral o Frei Diogo da Silva (CORRÊA, 1991).
Em 1603, as Ordenações Filipinas foram promulgadas, mas ainda com os resquícios da era Medieval. Elas previam a figura da vingança pública conforme os Códigos anteriores, como o Direito Visigótico, Direito Canônico e as Estátuas de Justiniano. Depois vieram os artigos de guerra, surgidos em 1763, em que vigoraram, no Brasil, até meados do fim do século XIX. O Código Penal da Armada começou a ser usado pelo Exército Brasileiro em 1899, adverte Corrêa (1991).
Inicialmente, o Brasil foi dividido pela Bula Inter Coetera, em 3 de maio de 1493, e, posteriormente, pelo Tratado de Tordesilhas, no ano de 1494. Por solicitação do Rei de Portugal D. João II, o Papa traçou uma linha que dividiu o Brasil em duas partes, ficando uma parte com a Espanha e outra com Portugal. Esta linha passaria por onde estão hoje as cidades de Belém, no Pará, e Laguna, em Santa Catarina, como referido por Corrêa (1991).
Aos poucos, o Brasil, colônia de Portugal, passou a receber órgãos de 1ª instância, e, posteriormente, os órgãos de última instância, vindo de Portugal, como juízes, escreventes,
tabeliões e a própria lei, não precisando mais buscar soluções em Portugal. Assim, foi criado um conselho composto por padres e advogados civis para auxiliar o Rei D. João III nas questões de Igreja, ordens militares e da Universidade de Coimbra. Este conselho era chamado de Mesa da Consciência, que tinha a função de receber os recursos das decisões dos juízes que julgavam os cavaleiros das ordens militares, conforme destaca Corrêa (1991).
Neste período, segundo Corrêa (1991), a aplicação da justiça ficava a cargo do Capitão-Mor, que fazia valer conforme sua vontade em relação à lei, deixando a legislação portuguesa de lado ou ficando de maneira subsidiária, no entanto, existiam leis que eram de aplicação obrigatória. Pelo menos até 1580, a justiça na colônia era gerida por um ouvidor geral e por seus subalternos, sendo que a decisão final era dada por Portugal, demonstrando que as capitanias hereditárias foram ineficazes com a administração da justiça.
As Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas influenciaram nesse período. Tais leis foram postas para o Brasil na condição de colônia de Portugal, tendo somente, em 1609, um tribunal de apelação, porque anteriormente as apelações eram dirigidas para Portugal. Este Tribunal de Apelação ficou subordinado a Casa da Suplicação, tendo como presidente o Governador-Geral, sendo que sua competência era apenas assistir as sessões (CORRÊA, 1991).
Após a restauração do governo, em Portugal, no ano de 1640, que desde 1580 era administrado por reis espanhóis, foi instituído o Conselho Ultramarino. Este conselho tinha o controle dos assuntos civis e militares. No ano de 1751, foi instalada a Relação do Rio de Janeiro, dessa forma, dividiu-se a competência de 2ª instância que havia em Salvador, sendo que foi melhor distribuída a Justiça no Brasil (CORRÊA, 1991).
Corrêa (1991) diz ainda que o Brasil como colônia encontrou diversas dificuldades de implantação do Poder Judiciário, devido às características do povo, à nova terra e a época. Os primeiros magistrados vieram de Portugal com a missão de aplicar a legislação lusitana, principalmente as Ordenações Filipinas mais a legislação esparsa. Houve diversas dificuldades e resistência à implantação da legislação portuguesa à realidade brasileira devido aos aspectos culturais que se desenvolviam na colônia, com diversidade de nacionalidades e de costumes. Desta forma, o Brasil procurou elaborar as suas próprias leis e com magistrados já nascidos aqui e que podiam verificar as necessidades de mudanças que eram importantes. Cada vez mais Portugal não supria as necessidades da sociedade brasileira. No ano de 1808, a coroa Portuguesa
se instala na cidade do Rio de Janeiro, com a vinda da família real, devido ao avanço das tropas de Napoleão Bonaparte sobre as terras portuguesas.
Prossegue Corrêa (1991) ao dizer que, com a vinda da Família Real para o Brasil, a colônia passa a ter a sede da monarquia em terras brasileiras. Com a mudança de sede, foi necessária uma grande reorganização administrativa em decorrência da transferência das secretarias de Estado, tribunais e repartições de Portugal para o Rio de Janeiro. Foram estabelecidos, entre outros órgãos, o Conselho Supremo Militar e de Justiça pelo Alvará de 1º de abril de 1808, acumulando duas funções, uma de cunho administrativo e outra judiciária. Assim, se tem o primeiro Tribunal Superior de Justiça criado no Brasil, o Conselho Supremo Militar e de Justiça, que manteve esta denominação até a República. Cm a Constituição de 1891, passou a se denominar Supremo Tribunal Militar, e, com a Constituição de 1946, veio a ser denominada de Superior Tribunal Militar.
Cabe salientar que neste período vigorava as Ordenações Filipinas, porém, na área militar, vigorava o Regulamento do Conde de Lippe, que foi aplicado no exército brasileiro até 1907, quando houve uma reforma na força militar terrestre, em seu capítulo 23, que tratava da subordinação e obediência, e o capítulo 26, que tratava do estado de guerra. Havia, neste regulamento, os Artigos de Guerra que eram muito rigorosos, como destaca Corrêa (1991, p. 63):
artigo 4º - ‘Todo o Militar que commeter uma fraqueza, escondendo-se, ou fugindo, quando fôr preciso combater, será punido de morte’;
artigo 5º - ‘Todo o Militar que, em uma batalha, acção, ou combate, ou em outra occasião de Guerra, der um grito de espanto, como dizendo: - O inimigo nos tem cercado - Nós somos cortados - Quem puder escapar-se, escape-se - , ou qualquer palavra similhante, que possa intimidar as Tropas; no mesmo instante o matará o primeiro Official mais próximo, que o ouvir, e se por acaso isto lhe não suceder, será logo preso, e passará pelas armas por Sentença do Conselho de Guerra’ [...].
artigo 15 – ‘Todo aquele que for cabeça de motim, ou de traição, ou tiver parte, ou concorrer para estes delictos, ou souber que se urdem, e não delatar a tempo os agressores, será infallivelmente enforcado’;
[...].
O Código Penal Militar (CPM) vigente na época ainda prevê a pena de morte em tempo de guerra. O artigo 365 do atual CPM vigente, Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, de forma semelhante ao artigo 5º acima transcrito, estabelece o seguinte tipo penal: “Art. 365.
Fugir o militar, ou incitar à fuga, em presença do inimigo: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo.”
As penas destes Artigos de Guerra eram severas, como a morte pelas armas ou por enforcamento, pancadas de espada de prancha etc. As penas corporais foram proibidas com a República, mas, antes disso, elas foram a base das leis em todos os Conselhos de Guerra. Neste momento, em que fora criado os artigos de Guerra do Conde Lippe, em 1763, havia um jovem que lançou o livro intitulado Dos Delitos e das Penas. Este jovem, chamado Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria (1999), desaprovou, entre outras coisas, as torturas e a pena de morte. Este livro teve uma grande importância, pois mudou a maneira de pensar quanto aos delitos e a devida aplicação da pena, mudando toda a filosofia penal no mundo civilizado.
Com a presença da Família Real no Brasil, iniciou-se a elaboração de uma legislação pátria, e o Direito Militar começou a sofrer alterações e adaptações, desembocando na legislação da atualidade. Em 1802, houve tentativa de organizar um Código Penal Militar, revisto em 1816 e sancionado em 1820, porém não foi executado devido à sua inaplicabilidade. Em 1824, após a outorga da Constituição, que, em seu artigo 150 determinava a criação de leis referentes à disciplina militar, foi criada uma comissão com o intuito de fazer um estudo sobre um projeto de Código Penal Militar. A partir desta previsão, surgiram diversas legislações que tratavam dos crimes propriamente militares, como por exemplo, a Lei, de 26 de maio de 1835, que se refere ao crime de deserção, e a Lei nº 201, de 1841, que dispunha das rebeliões ou sedições e da competência de quem iria julgar (CORRÊA, 1991). Assim foi sendo feita a legislação Penal Militar.
Cabe salientar que no Império foram criados vários Conselhos Militares, dentre estes, o Conselho para as faltas disciplinares, como indica Romeiro (apud CORRÊA, 1991. p. 66):
Ainda no Império, [...] foram criados os CONSELHOS DE DISCIPLINA, para verificar a deserção das praças de pré; os CONSELHOS DE INVESTIGAÇÃO para estudar atos criminosos em geral e deserção de oficiais de patentes; os Conselhos de guerra para julgar em Primeira Instância os crimes militares; o CONSELHO SUPREMO MILITAR, tribunal de segunda instância para julgamento dos referidos crimes; e as JUNTAS DE JUSTIÇA MILITAR e os Conselhos para faltas
disciplinares. (grifo nosso).
Em 1865, o Ministério da Guerra, através da Primeira Seção, criou uma Comissão que iria examinar a legislação do Exército e formular um novo Projeto de Lei. No ano de 1890, foi
nomeada uma nova comissão para, de forma igual à da anterior, criar um projeto de Código Penal Militar e de Processo. Restou criado o Código Penal da Armada, sendo que a Armada era como se denominava a Marinha do Brasil à época, estendido para o exército em 1899, e, em 1941, foi estendido para a Força Aérea. O Decreto-lei nº 6.227, de 24 de janeiro de 1944, o Código Penal Militar, se tornou comum a todas as forças militares. O Decreto-lei nº 6.227 foi revogado pelo Decreto-lei nº 1.001, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1970 (CORRÊA, 1991).
Quanto ao Processo Penal Militar, de início era regulado pelo Supremo Tribunal Militar conforme autorização do Decreto Legislativo nº 149, de 18 de julho de 1893, foi substituído pelo Decreto de 30 de outubro de 1920, alterado pelos Decretos nº 15.635, de 26 de agosto de 1922, Decreto nº 17.231-A, de 26 de fevereiro de 1926, e Decreto nº 24.803, de 14 de julho de 1934. Houve uma nova codificação no processo militar com o Decreto-lei nº 925, de 2 de dezembro de 1938, denominado Código da Justiça Militar, que foi revogado com a entrada em vigor dos Decretos-lei nº 1.002 (Código de Processo Penal Militar) e o Decreto-lei nº 1.003 (Lei de Organização Judiciária Militar), ambos datados de 21 de outubro de 1969, entrando em vigor em 1º de janeiro de 1970 (CORRÊA, 1991).
As Constituições de 1824 e de 1891 não se referiam à Justiça Militar como parte do Poder Judiciário, mas denominando de Forças Militares. Com a Constituição de 1934, a Justiça Militar passou a fazer parte como órgão do Poder Judiciário e com a Constituição de 1946, passaram a fazer parte do Poder Judiciário as Justiças Militares Estaduais, o que preconizava o seu artigo 124: “Os Estados organizarão a sua Justiça, com observância dos arts. 95 a 97 e também dos seguintes princípios: [...]” (BRASIL, 1946). Desta forma, a Justiça Militar Federal, em 1934, e as Justiças Militares Estaduais, em 1946, passaram a fazer parte dos órgãos da justiça brasileira.
1.3 Direito militar no Estado do Rio Grande do Sul
A história da Instituição da Brigada Militar se confunde com a própria história do Rio Grande do Sul. Como lembra Álvares (2006), esta instituição militar do Estado foi criada através da Lei Provincial nº 7, de 18 de novembro de 1837, sendo nominada, inicialmente, de Força Policial da Província de São Pedro do Rio Grande do Sul, organizada sob Regulamento de 5 de maio de 1841 (Regulamento para o Corpo Policial da Província). Esta Força Policial
possuía um efetivo de 19 oficiais e 344 praças, com a função de auxiliar a justiça manter a ordem e a segurança pública na capital, nos subúrbios e nas comarcas. Após sua regulamentação, em 1841, suas atividades iniciaram-se sob o comando do Tenente-coronel do Exército Quintiliano José de Moura, e, a partir daí, o Corpo Policial teve como comandante vários oficiais do Exército, o que, na atualidade, não mais ocorre. O comando da corporação é exercido por oficiais de carreira do quadro funcional do Estado.
Foram criadas normas que disciplinariam o Corpo Policial, sendo que a primeira norma, como indica Álvares (2006, p. 12),
[...] estabeleceu um regime disciplinar para aquele Corpo Policial, foi o regulamento de 1º de junho de 1855 que, através das disposições de um só de seus artigos (art. 34), dava cumprimento ao que dispunha a Lei Provincial nº 298, de 24 de novembro de 1854, a qual havia proibido expressamente ‘os castigos corporais nas praças da força do Corpo Policial’. Esse primeiro diploma regulamentar contempla como espécies sancionatórias tão-somente as repreensões, as dobras de serviço e as detenções disciplinares que podiam ter duração máxima de 15 dias. Posteriormente, veio o Regulamento do Corpo Policial aprovado pelo Ato nº 470, de 24 de dezembro de 1873, que destinava o seu título XIV (artigos 92 a 157) à definição dos ‘Crimes e Faltas Contra a Disciplina’. Sob a vigência desse regulamento, um dos principais problemas existentes e reprimido com rigor era o das deserções que, dependendo da duração da ausência, podiam ser simples ou agravadas, sendo que os crimes de quarta deserção simples ou terceira agravada eram punidos com expulsão da Força e consequente recrutamento para o Exército ou a Armada o que significava que ‘no tempo do Império, servir no Exército ou Armada era castigo’.
Em conformidade com a Lei Provincial nº 874, de 26 de abril de 1873, foi extinto o Corpo Policial, dando lugar à Força Policial com as mesmas características da anterior.
Em 1889, com a Proclamação da República, foi promulgada a primeira Constituição Republicana em 1891, que estabeleceu o modelo de presidencialista e federativo, o voto direto, a separação entre Estado e Igreja, a independência entre os poderes, com o fim do poder moderador. A Constituição autorizou que os Estados organizassem a ordem e segurança pública com as guardas cívicas. Assim, a Força Policial passou a ser denominada de Guarda Cívica do Estado (ÁLVARES, 2006).
No final de 1891, até a metade de 1892, o Rio Grande do Sul passou um período de instabilidade, vivenciando 18 governos diferentes, ficando conhecido este período como governicho. A Brigada Militar, como a conhecemos hoje, passou ter nesse período várias denominações, como Guarda Cívica; novamente Corpo Policial, em 28 de março de 1892;
Brigada Policial, em 06 de junho de 1892; recebendo novamente a denominação de Guarda Cívica, em 17 de junho de 1892, com a queda da Junta Governativa. Finalmente, em 15 de outubro de 1892, através do Ato nº 357, criou-se a Brigada Militar, com a missão de zelar pela segurança pública, mantendo a república e o Governo do Estado, com o intuito de fazer respeitar a ordem e executar as leis no território do Rio Grande do Sul. Neste período, como aduz Álvares (2006), o regulamento de 1892 veio a endurecer o rigor das sanções disciplinares além das prisões e detenções. Foram incluídos os castigos corporais (ÁLVARES, 2006).
Segundo Álvares (2006), a Brigada Militar teve uma importante participação ao longo da Revolução Federalista, combatendo em diversos lugares no Rio Grande do Sul, ao longo de 1893, assim como no ano seguinte participou do cerco de Bagé, e em vários pontos no Estado. No último ano da Revolução, participou de algumas ações bélicas, e, com o término da Revolução, a Brigada Militar voltou à sua rotina de atividades, mantendo em maior parte do seu efetivo aquartelado.
Posteriormente, foi elaborado o Decreto nº 1697, de 28 de janeiro de 1911, denominado Regulamento Penal para a Brigada Militar. Concomitantemente, em fevereiro de 1911, foi criado o Depósito de Recrutas, destinado a instruir os homens que eram voluntários e ingressavam na Brigada militar, e depois de passar por exames eram incorporados nos batalhões ou regimentos. Mais tarde, foi alterada esta denominação de Depósito de Recrutas para Escola de Instrução (ÁLVARES, 2006).
Com a ascensão, em 18 de maio de 1917, do Coronel Affonso Emílio Massot no comando da Brigada Militar, o presidente do Rio Grande do Sul, Antônio Augusto Borges de Medeiros, sancionou, em 28 de maio de 1918, o Decreto nº 2.347-A, denominado de Regulamento Disciplinar e Processual para a Brigada Militar. Este foi o primeiro diploma da corporação a receber a designação de Regulamento Disciplinar, em que faz a distinção entre os crimes e das transgressões disciplinares. O artigo 61 disciplinava que a Justiça Militar seria administrada por dois órgãos: um Conselho Militar e um Conselho de Apelação. Assim, o Conselho de Apelação permaneceu funcionando por 63 anos junto ao Quartel do Comando-Geral, e, em 19 de junho de 1918, ocorreu a primeira sessão, iniciando-se os julgamentos da Corte de Apelação. Atualmente, a Corte de Apelação se denomina Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul (ÁLVARES, 2006).
De 1930 a 1980, foram aplicados ao efetivo da Brigada Militar as mesmas regras do Exército Brasileiro, quando, em 1981, a Brigada voltou a ter regulamento próprio, passando a se chamar de Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM). Neste período, a Brigada Militar teve importantes atribuições dentro do Estado, assim como, atuações de grande relevância dentro e fora do Estado (ÁLVARES, 2006).
O Decreto Estadual de 1930 determinou a função que exerceria a Brigada Militar, como indicado no endereço eletrônico da Brigada Militar:
Em 30 de junho de 1930, um decreto estadual definiu a natureza dos serviços prestados pela Brigada Militar, quando em serviço de guarda e vigilância na Casa de Correção, Colônia Penal e Agrícola General Daltro Filho, Manicômio Judiciário Dr. Maurício Cardoso e cadeias civis do interior do Estado. Alguns dias depois, a Corporação recebeu a atribuição de executar o serviço de segurança interna da Casa de Correção, bem como a custódia dos detentos, enquanto houvesse superlotação daquele presídio. Ainda na década de 1950, grifos do autor, a Brigada Militar mantinha oficiais e praças na administração de estabelecimentos penais. (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Em 1934, foi criada a 1ª Companhia Rodoviária que supervisionava detentos na construção da estrada Rio Pardo-Encruzilhada. Em 1967, a Brigada Militar recebeu a função de realizar exclusivamente o policiamento ostensivo, patrulhamento e fiscalização nas rodovias estaduais. Em 27 de junho de 1935, o Corpo de Bombeiros foi Integrado à Brigada Militar; antes, porém, era mantido pelas companhias seguradoras (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
No dia 12 de agosto de 1955, teve início uma importante iniciativa que foi a criação da “Companhia Pedro e Paulo”, desenvolvendo nos moldes do que é hoje o policiamento ostensivo, que é a presença do policial nas ruas, dando a sensação de segurança. Esta Companhia desenvolvia policiamento em duplas, no mesmo modelo que era desenvolvido em alguns países da Europa, assim como São Paulo e Rio de Janeiro. O nome foi dado em homenagem aos padroeiros do Rio Grande do Sul (RIO GRANDE DO SUL, 2018). Dessa forma, começou uma qualificação do quadro dos policiais militares que até então foram submetidos às campanhas de batalhas e ao aquartelamento. Para que fizessem parte desta companhia, era efetuado um rigoroso processo de seleção entre os integrantes da Brigada Militar. Alguns fatores eram considerados como o biotipo, grau de escolaridade, boa conduta e apresentação pessoal. Depois de escolhidos, os integrantes eram submetidos a uma avaliação física, médica e psicotécnica; posteriormente, passavam por um programa de treinamento, com
duração de quatro meses, onde tinham instrução geral e moral, instrução policial, trânsito, educação física, ordem unida, armamento e maneabilidade. Além destas instruções, havia uma grande preocupação com o atendimento ao público.
Concluído este treinamento, os integrantes eram lançados no serviço de policiamento, em Porto Alegre, em 27 de janeiro de 1956, desenvolvendo atividades no aeroporto, rodoviária e estação férrea. O projeto se destacou e ganhou a simpatia da população. No ano de 1958, a Companhia Pedro e Paulo se transformou em Batalhão Pedro e Paulo, mantendo o policiamento em duplas, tendo sua atividade ampliada, sendo realizado o policiamento em Porto Alegre, no porto, Secretaria da Fazenda, presídios e cadeias civis, serviços judiciários e outros ao qual era solicitada a Brigada Militar. Por fim, em 1960, a Companhia Pedro e Paulo iniciou suas atividades no interior do Estado (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Em janeiro de 1961, Jânio Quadros assumiu a presidência da República. De início causou um descontentamento com seu próprio partido e com os EUA, pelo fato de retomar as relações diplomáticas com a União Soviética e Cuba. Somado a isso, o reconhecimento do regime da China Vermelha e condecorando Ernesto Che Guevara com a ordem do Cruzeiro do Sul. Em agosto de 1961, agravando a situação, o vice João Goulart foi a China para estabelecer relações comerciais e diplomáticas, passando por Moscou. Em 25 de agosto de 1961, Jânio Quadros renunciou ao cargo de presidente, e os Ministros Militares tentaram impedir a posse de João Goulart, iniciando-se o movimento pela legalidade, que pretendia que João Goulart, como Vice-presidente, assumisse a presidência com a renúncia de Jânio Quadros (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
No Rio Grande do Sul, o então Governador Leonel de Moura Brizola, liderou o movimento em defesa pela legalidade pela posse de João Goulart. A Brigada Militar foi convocada, ficando de prontidão e assumindo posições estratégicas. O Palácio Piratini, que era guarnecido pelo Regimento Bento Gonçalves, recebeu reforço de outras unidades, e todo efetivo disponível foi empregado. O Palácio Piratini se preparou para a guerra, e, nas torres da catedral, ao lado do Palácio, foram instaladas metralhadoras, e onde fosse necessário foram feitas barricadas com sacos de areia. A Brigada Militar, que antes era preparada para o combate em guerra, agora iniciava o serviço de policiamento ostensivo voltando a atuar como força militar para sustentar o Governo Leonel Brizola, que era contrário ao veto dos Ministros Militares que queriam impedir a posse de João Goulart (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
No ano de 1969, a Brigada Militar começou a realizar, com exclusividade, o policiamento ostensivo, autorizada pelo Decreto-lei nº 667, quando a guarnição de serviço seria identificada pela farda, viatura, com o objetivo da manutenção da ordem pública. A partir de 1969/1970, a Brigada Militar passou a realizar policiamento nas praias gaúchas, devido ao grande fluxo de veranistas (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Como referido por Álvares (2006), a Brigada Militar voltou a ter norma própria com o Decreto nº 29.996, de 31 de dezembro de 1980, o qual criou o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM), cujo objetivo era padronizar o regulamento disciplinar da Polícia e dos Bombeiros Militares aos regulamentos existentes em nível de Brasil, em aspectos semelhantes ao do Exército.
A Brigada Militar, por solicitação do então governador Jair Soares, aceitou em seus quadros, depois de estudos realizados, as primeiras policiais femininas. Em 17 de fevereiro de 1986, as dez primeiras mulheres ingressaram na corporação para habilitação de Oficiais Femininos, na Academia de Policia Militar, concluindo o curso em 24 de julho de 1987. O curso de formação de Sargentos Femininos teve início em 10 de setembro de 1986, sendo concluído em 31 de julho de 1987. Finalmente, o Curso de Soldados Femininas iniciou-se em 04 de março de 1987, concluindo o curso em 25 de setembro de 1987 (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
A partir de 1993, a Brigada Militar começou a enviar observadores das Nações Unidas para verificar a observância dos direitos humanos em El Salvador. Assim, os primeiros policiais militares se apresentaram em 17 de junho de 1993, com dez oficiais da Brigada Militar e cinco Oficiais da Polícia Militar do Distrito Federal. A Brigada enviou observadores para estas missões entre 1993 a 2004 (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
No ano de 1996, a Brigada Militar iniciou a confecção e lavratura do Termo Circunstanciados (TC), que, inicialmente, como projeto começou a ser aplicado em Rio Grande e Uruguaiana (RIO GRANDE DO SUL, 2018). O TC é aplicado naqueles crimes de menor potencial ofensivo, sendo as penas cominadas não superiores a dois anos. No ano de 2001, foi implantado em todo o Estado.
Em 1998, a Brigada Militar iniciou o Programa Educacional de Resistência às Drogas e à Violência (Proerd), através de policiais militares voluntários e capacitação específica. O
programa objetiva prevenir ou reduzir o uso das drogas e a violência nas escolas, com aulas semanais desenvolvidas por policiais militares e a presença do professor em sala de aula, e com reuniões de pais e professores (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Aduz Álvares (2006) que depois de vinte anos foi aprovado, pelo Decreto nº 41.067, de 24 de setembro de 2001, o Regulamento Disciplinar dos Servidores Militares (RDSM), o qual alterou, de forma significativa, as sanções disciplinares aplicadas aos servidores da Brigada Militar. Como exemplo, podemos citar a extinção das sanções disciplinares restritivas ou privativas de liberdade em que, anteriormente, eram aplicadas, um aumento no rigor formal para que o administrador aplicasse a sanção, uma redução no nível de discricionariedade por parte deste e, por fim, uma maior garantia ao direito de defesa do acusado.
Vigorou o Decreto nº 43.053 de 23 de abril de 2004, como refere Álvares (2006), que teve um curto período de vigência, sendo substituído pelo Regulamento Disciplinar para a Brigada Militar (RDBM), regulamentado pelo Decreto nº 43.245, de 19 de julho de 2004, o qual foi publicado no Diário Oficial em 20 de julho de 2004, o qual entrou em vigor na data de sua publicação. Este último, atualmente vigente, reestabeleceu a sanção disciplinar da restrição ou da privação de liberdade dos militares estaduais pertencentes ao quadro da Brigada Militar. Alterou aquele rigor formal dos dispositivos do decreto anterior, contemplando uma maior informalidade nos procedimentos para a aplicação do poder disciplinar, já que anteriormente o Decreto nº 41.067, aplicava um rigor maior na prática procedimental dele decorrendo a não aplicação de sanção disciplinar em decorrência deste rigor. Porém, isso não ocorreu de forma pacífica e ordeira, pois haviam entendimentos diversos destas novas garantias, inclusive dentro da própria instituição e fora dela. Podemos dizer que o marco inicial se deu com um parecer da Procuradoria Geral do Estado (PGE), de nº 8.794/1991 (RIO GRANDE DO SUL, 1991), através de um processo administrativo da Secretaria de Segurança Pública de nº 00971-08.01/CC-90.8. Este parecer dava uma indicação para a adoção de um Procedimento que oportunizasse ao acusado de uma falta disciplinar a ampla defesa e o contraditório. Este Parecer, que teve origem na Ouvidoria Geral do Estado, tratava do impedimento de um advogado em exercer a advocacia nas sindicâncias realizadas na Brigada Militar. Era negado o direito de acesso aos autos e de acompanhar os atos do procedimento. Na própria Secretaria da Segurança houve divergências dentro de seus órgãos, havendo pronunciamentos divergentes.
Mesmo após a Promulgação da Constituição Federal de 1988, havia o entendimento dentro da Brigada Militar em que só depois de aplicada a punição é que o prejudicado poderia exercer o direito de defesa. É o que se refere o item 3 do parecer da PGE nº 8.794/1991:
[...].
3. A douta Assessoria Jurídica da Brigada Militar (pronunciamento a fls. 16 a 17 dos autos) entende que somente DEPOIS de aplicada a punição disciplinar é que poderá o prejudicado exercer o seu direito de defesa, interpondo recursos cabíveis e obtendo, se para isso for necessário, cópia da sindicância realizada: "Antes da decisão (da sindicância), não cabe outra providência." Afirma que tais conclusões decorrem do regulamento disciplinar da corporação (embora não faça incicação [sic] indicação de nenhum dispositivo regulamentar especifico sobre a matéria) e também do caráter SIGILOSO e INQUISITÓRIO da SINDICÂNCIA, que tem a mesma NATUREZA e por isso deve seguir o mesmo procedimento que o do INQUÉRITO POLICIAL MILITAR, o qual se acha regulado no Código de Processo Penal Militar – CPPM (Dec.-lei nº 1002, de 21 de outubro de 1965). (RIO GRANDE DO SUL, 1991).
A Procuradoria Geral do Estado, em seu parecer, recomendou à Brigada Militar que desse vistas às sindicâncias para propiciar a ampla defesa. Sugeriu ainda à instituição, caso desse seguimento às sindicâncias sem propiciar o contraditório, que as sindicâncias servissem apenas de fonte de elementos para a instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar ou como forma de economia processual, mas que, desde o início, fosse um Procedimento Administrativo Disciplinar para que se garantisse a ampla defesa e o contraditório.
2 O DIREITO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Houve grande mudança no Direito Administrativo Disciplinar Militar com a Constituição Federal de 1998. Com o novo texto constitucional, deverão ser observados os princípios basilares de respeito ao indivíduo e, consequentemente, o respeito aos militares, dentre os quais, o direito à ampla defesa e o contraditório. Não se admite mais, portanto, a apuração das transgressões disciplinares seguindo a forma sumária.
2.1 A ampla defesa e o contraditório na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 5º, LV, que “[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Esta garantia se estende aos processos administrativos ou judiciais, mas devemos observar a limitação que todo o direito sofre em razão de outros direitos ou deveres fundamentais. O exemplo que podemos buscar esta limitação é o caso do direito da ampla defesa no inquérito policial. Este é um procedimento administrativo pré-processual, onde, não havendo uma medida de privação de liberdade, quase não existe o contraditório e a ampla defesa.
Verificamos, de forma exemplificativa, que, no âmbito federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo 2º, indica que a Administração Pública obedecerá, entre outros princípios, o da ampla defesa e do contraditório, como dispõe o art. 2º: “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (BRASIL, 1999). Nesta mesma lei, em seu artigo 68, localizamos o direito a defesa: “Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.” (BRASIL, 1999).
Assim, o direito de defesa não se restringe somente a manifestação ou acesso a informações em um processo, mas sim de ser ouvido no processo pela autoridade julgadora. Decorre do artigo 5º, LV, da Constituição Federal, a pretensão à tutela jurídica os direitos à informação, direito à manifestação e o direito de ver seus argumentos considerados. Este traz o
dever do juiz de dar a devida atenção aos argumentos apresentados, tomando conhecimento e considerando as razões apresentadas. O dever de fundamentar as decisões do juiz está relacionado com a obrigação de se levar em consideração as razões apresentadas. Como se constata no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 527.814-0/PR, de lavra do Ministro Eros Grau:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA
DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
INTERPOSIÇÃO DO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA “B” DO ARTIGO 102, III, DA CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE.
1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.
2. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa, ampliados pela Constituição de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos, não se resumindo a simples direito, da parte, de manifestação e informação no processo, mas também à garantia de que seus argumentos serão analisados pelo órgão julgador, bem assim o de ser ouvido também em matéria jurídica. Precedentes.
3. Inviável o recurso extraordinário pela alínea “a”, por ofensa ao artigo 97 da CB/88, quando impugna decisão que não declarou a inconstitucionalidade dos textos normativos questionados. Precedentes.
4. Acórdão recorrido que não declarou a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Inviabilidade da admissão do recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “b” do artigo 102, III, da Constituição.
Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2008a, grifo nosso).
O direito à ampla defesa e ao contraditório tem a aplicação tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos e podem sofrer algumas limitações, podendo não existir ou existir de forma menos intensa, devido a outros direitos fundamentais. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é de que o princípio do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos nas punições disciplinares e na restrição de direitos em geral.
Encontramos esta disposição no art. 2º, da Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. A lei indica um comando à Administração Pública que obedecerá, dentre outros princípios, o da ampla defesa e do contraditório, como segue: “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (BRASIL, 1999).
Mesmo sendo pacífico o entendimento do STF, no que se refere ao contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos, temos a Súmula Vinculante nº 5, que indica: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, com data de aprovação em Sessão Plenária de 07/05/2008. Já em se tratando de processo administrativo disciplinar, se houver a recusa de reinquirir uma testemunha, deste fato causará danos ao princípio da ampla defesa, consignado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. É o que podemos verificar no RE nº 222.294-1/SP, da lavra do Ministro Ilmar Galvão:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. DEMISSÃO. PROCESSO EM QUE FOI RECUSADO À DEFESA O DIREITO DE REINQUIRIR AS TESTEMUNHAS. Situação configuradora de ofensa ao princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, inc. LV, da Constituição. Recurso não conhecido. (BRASIL, 1999).
Outro ponto sobre o ilícito administrativo é que ele não pode ser vinculado ao acusado de forma aberta ou genérica, causando assim, uma diminuição ou mesmo impossibilidade ao exercício do direito a defesa. Isso se assenta no Recurso em Mandado de Segurança nº 24.699-9/DF, tendo por relator o Ministro Eros Grau, que refere:
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER
DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (BRASIL, 2004).
Por fim, não pode haver conceitos abertos ou indeterminados. No caso de ocorrer, poderá se recorrer ao judiciário para verificação desta irregularidade. Outro ponto é a punição diferente do ato a que foi atribuído pela comissão de inquérito, ou seja, a pessoa deve saber do que exatamente está sendo acusada. Assim, quem está sendo acusado poderá se manifestar na
exata medida do que está sendo imputado e seu exato conteúdo da acusação, sendo que a capitulação do ilícito não poderá ser aberta, é o que nos informa este Recurso em Mandado de Segurança do Supremo Tribunal Federal.
2.2 A presunção da inocência
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII, prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988), estabelecendo assim, o princípio da não culpabilidade ou a presunção da inocência. Este princípio está explicitado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948 (UNESCO), e foi incutido à norma constitucional brasileira por meio do artigo 153, § 36, da Constituição Federal de 1967, conforme dispõe:
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. (BRASIL, 1967).
Como aduz Mendes e Branco (2012), assim, mesmo de forma residual, a Constituição de 1967 previa este direito da presunção da inocência, o qual não se encontrava em sua literalidade, mas já era aceito pelas cortes. Hoje, o princípio da presunção da inocência está estampado no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, entendendo-se em decorrência deste direito que o investigado ou denunciado não poderá sofrer penalidades jurídicas antes do transitado em julgado.
Dentro deste princípio, não há impedimento legal para que se tome medidas restritivas de direitos de eventuais acusados ou investigados como por exemplo uma prisão preventiva ou cautelar (MENDES; BRANCO, 2012). Neste caso, não estará se ferindo o princípio da não culpabilidade. Este princípio apenas impede que um investigado seja lançado no rol dos culpados antes mesmo de uma decisão condenatória transitado em julgado. É o que refere o
Habeas Corpus nº 80.174-9, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO,
PRATICADO POR PACIENTE QUE CUMPRIA PENA PELO MESMO DELITO
CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO À PRISÃO. PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPUGNAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO EXPEDIDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. 1. A prisão do réu é mero efeito da sentença condenatória recorrível - salvo se for prestada fiança, quando cabível (CPP, artigo 393, I) - e a apelação não tem efeito suspensivo (CPP, artigo 597, primeira parte). 2. Para ser admitida a apelação, a regra é que o condenado seja recolhido à prisão e a exceção é que recorra em liberdade, o que só pode ocorrer em três hipóteses: a) que preste fiança, quando for o caso; b) que seja ao mesmo tempo primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória; ou c) que tenha sido condenado por crime de que se livre solto (CPP, artigo 594). 3. A jurisprudência desta Corte está orientada no sentido de que o
princípio constitucional da não-culpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados enquanto não tiver transitado em julgado a decisão condenatória, mas não impede que se inicie a execução provisória, desde que a apelação não tenha efeito suspensivo. Precedente: HC nº 72.610-MG, Min. CELSO
DE MELLO, in DJU de 06.09.96, pág. 31.850. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (BRASIL, 2000).
De fato, as prisões cautelares não têm o escopo de uma antecipação ou execução da pena, mas busca-se com esta medida a persecução penal. Devemos verificar que, para a prisão cautelar, devem estar satisfeitos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, somente sendo decretada quando imprescindível a sua adoção. Em relação a este princípio da inocência, quando o réu condenado considerar a sentença indevida, deverá ser fundamentada a decisão do juiz que denegar ao réu recorrer em liberdade.
2.3 As garantias e remédios constitucionais
Com a Constituição Federal de 1988, foi ampliado o rol de garantias do servidor público, civil ou militar, podendo-se citar o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o
habeas data. As declarações de direitos anunciam as liberdades, sendo estas os principais
direitos do homem, enquanto que as garantias constitucionais são garantidoras destas liberdades, também são conhecidas como remédios constitucionais. Entre estas garantias, podemos citar o habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data, mas, embora existam outros, nos deteremos nestas quatro garantias.
2.3.1 Habeas Corpus
O Habeas Corpus teve sua origem já no Direito Romano, onde o pretor determinava a trazer o cidadão para ser julgado, sendo, antes, considerada a legalidade da prisão. Já na Inglaterra, o Habeas Corpus é localizado no nº 29 da Magna Carta de 1215, que dispunha que a prisão não estabelecida pela lei ou decretada sem julgamento se tornava injusta.
Posteriormente, se desenvolveu como um remédio constitucional contra as prisões injustas e arbitrarias, o writ. Ainda no Império o Habeas Corpus foi acolhido no artigo 340, do Código de Processo Penal de 1832, que indicava que só os brasileiros poderiam se beneficiar, excluindo-se os estrangeiros que, posteriormente, a Lei nº 2.033, de 1871, os beneficiou (FERREIRA FILHO, 2012).
Somente a Constituição de 1891 trouxe garantido, em seu artigo 72, § 22, de maneira mais ampla: “[...] dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1891). Em 1926, com a reforma da Constituição, procurou restringir o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, somente se efetivando esta restrição com a criação do mandado de segurança, em 1934. Hoje o Habeas Corpus só protege a liberdade de locomoção. Nas palavras de Ferreira Filho (2012, p. 238): “O habeas corpus, o mandado de segurança etc. são meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados: remédios para os males da prepotência.”
A atual Constituição Federal indica, em seu artigo 5º, inciso LXVIII, que o Habeas
Corpus será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado em sua liberdade por
ilegalidade ou abuso de poder, como verificamos: “[...] LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; [...].” (BRASIL, 1988).
Devido à importância desta garantia, as ações de Habeas Corpus serão gratuitas, como verificamos no inciso LXXVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, como segue: “[...] LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.” (BRASIL, 1988).
O Habeas Corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, e em favor de qualquer pessoa, sendo nacional ou estrangeiro, sempre que alguém tiver sua liberdade privada de locomoção ou na iminência de tê-la privada, com violência ou coação devido à ilegalidade ou abuso de poder. No fundo, o Habeas Corpus é uma ordem judicial para que se deixe de cercear ou ameaçar a liberdade de locomoção a quem a esteja restringindo, normalmente contra o poder público.
2.3.2 Mandado de Segurança
O mandado de segurança teve sua criação na Constituição de 1934, e hoje está explícita no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei nº 12.016/2009. Entre 1891 a 1925, o Habeas Corpus protegia outros direitos que não só da locomoção, porém, com a reforma da Constituição de 1926, se restringiu o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, ficando os outros direitos sem proteção, sendo resolvido este problema com a promulgação da Constituição de 1934, que criou o mandado de segurança.
O mandado de segurança visa a proteger o direito líquido e certo contra violação deste direito pelo poder público. O seu campo de atuação é por exclusão, não amparado por Habeas
Corpus e Habeas Data, caberá o mandado de segurança. Segundo a doutrina, caberá somente
o mandado contra o poder público, sendo que tal mandamento decorre do comando Constitucional do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; [...] (BRASIL, 1988).
Assim, podemos dizer que o direito líquido e certo é aquele direito que, tendo em vista os documentos produzidos por aquele que reclama que não exista uma dúvida razoável. Levando em conta que a dúvida é subjetiva, devemos considerar que para o juiz não haja a já referida dúvida.
2.3.3 Mandado de Injunção
Alguns direitos e liberdades que estão estampados na Constituição deixam de ter alcance por falta de norma regulamentadora que os implemente, deixando assim de serem efetivados. O legislador constituinte previu, no inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção, que visa a viabilização de direitos e liberdades constitucionais, mas de alcance bem limitado:
