Segundo MEIRELLES258, a presunção de legitimidade
autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO259, ao tratar
do assunto, afirma que a presunção de legitimidade é qualidade dos atos administrativos em geral e consiste em presumi-los verdadeiros e conformes
256DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 190.
257MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 297, explicita o seguinte: “Os atos administrativos
possuem atributos típicos, inexistentes nos atos de Direito Privado. Enquanto alguns deles acompanham quaisquer atos administrativos, outros têm cabida e razão de existir apenas nos casos em que o Poder Público expede atos que condicionam, restringem, a situação jurídica dos administrados ou, de todo modo, quando visam a propor-se como impositivos para eles. É dizer: certos atributos, evidentemente, não comparecem nos chamados atos ‘ampliativos’, em que o Poder Público simplesmente defere aos administrados a fruição de algo que lhes amplia a esfera jurídica e em geral atende ao que foi pretendido pelos administrados (concessões, licenças, autorizações, permissões, outorgas de prêmios, etc).”
258MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 135. Segundo essa acepção, a presunção de legitimidade é o atributo
do ato que o mantém eficaz quando questionado judicialmente, isto é, continua operando os seus efeitos típicos quando questionado no judiciário.
259MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 297. Nessa visão, no momento em que for questionado
judicialmente, o ato administrativo perde a presunção de legitimidade, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser da Administração.
ao direito até prova em contrário. Dita presunção, acrescenta o autor, só existe até esses atos serem questionados em juízo.
Note-se que há necessidade de adequação da noção do atributo da presunção de legitimidade a este estudo específico.
Conforme já exposto no capítulo 2, item 2.2.3, ao qualificar-se o ato administrativo de inscrição do crédito fiscal em dívida ativa como ato que surge do exercício de competência vinculada, o atributo da presunção de legitimidade deverá ser examinado enquanto atributo relativo à sua legalidade, isto é, sua conformidade com a lei que impõe a prática do ato e com a lei que fundamenta os seus motivos. Quanto aos motivos que fundamentam a prática do ato de inscrição, o ato pode ser válido ou inválido, conforme a suficiência do fato jurídico que o engendrou260; quanto à prática do ato, este pode ser válido ou inválido, conforme foi praticado de acordo ou não com a forma determinada em lei261; quanto ao seu objeto em vista da finalidade, o ato pode ser válido ou inválido, conforme dispôs sobre objeto juridicamente possível ou impossível.
Em outras palavras, o atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos diz respeito à garantia de sua validade, que decorre do princípio iuris tantun da legalidade, isto é, de completa
260Sobre presunção de veracidade, SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário... p. 61; Id.
Decadência e prescrição no direito tributário... p. 74; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 191- 192, fala em presunção de veracidade.
261SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário... p 68 e ss, especialmente
submissão da Administração às leis262. No caso do ato em estudo, cujo exercício da competência é vinculado, a validade deve ser entendida como a pertinência da espécie do ato ao direito positivo, em função dos critérios instituídos por sua fonte formal de produção, identificáveis no ato-fato administrativo de inscrição em dívida ativa, fonte material. A legalidade diz respeito à conformidade do ato de inscrição, ato-norma, com a lei que autoriza a sua expedição.
Em suma, a presunção de legitimidade significa que as normas veiculadas pelos atos administrativos devem ser observadas, ainda que haja questionamento administrativo ou judicial, na medida em que esses questionamentos suspendam, ou não, todos ou alguns dos efeitos produzidos pelos atos em questão.
Pode-se dizer que o ato administrativo de inscrição em dívida ativa eficaz somente deixará de operar os seus efeitos em virtude de outro ato, administrativo ou judicial, que lhe retire total ou parcialmente a eficácia, definitiva ou temporariamente. Isto é, afora essas situações, nenhum outro motivo pode ser alegado para que não se cumpram seus ditames, ou sejam tolhidos os seus efeitos.
3.2.1 Presunção de legitimidade da inscrição
A presunção de legitimidade da inscrição em dívida ativa pode ser questionada diretamente, apontando-se falhas no aspecto formal, ato- norma administrativo de inscrição, ou no aspecto material, ato-fato administrativo de inscrição.
Note-se que o questionamento pode ser feito pelo interessado à própria administração ou, conforme o caso, ao Poder Judiciário por meio dos instrumentos legais próprios263.
3.2.2 Presunção de legitimidade do crédito fiscal
Vale notar que o ato administrativo de inscrição em dívida ativa pode ser molestado indiretamente ao questionar-se o seu objeto, o crédito fiscal, ou o lançamento fiscal que o formalizou. O ato instrumental de lançamento fiscal, como ato jurídico tributário, também tem presunção de legitimidade, que, após a inscrição do crédito em dívida ativa e o conseqüente ajuizamento da execução fiscal, somente poderá ser contestada judicialmente.
263Sobre controle na Administração Pública, veja-se MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de
direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 14. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2005. cap. X e XX.
Cabe distinguir uma situação particular que tem dado azo a muitos descompassos entre os valores que foram inscritos em dívida ativa e os valores que são efetivamente devidos. É o caso do lançamento fiscal na modalidade ato instrumental de lançamento (art. 150 do CTN). Trata-se de situação em que o sujeito passivo, ao editar o ato instrumental de lançamento, incorreu em irregularidades de preenchimento, ou até mesmo em erro quanto ao fato jurídico que fundamenta a dívida, quanto ao direito que a informou ou quanto ao modo de cumprir os deveres instrumentais que lhe são afetos.
Nesses casos de lançamento instrumental e após a inscrição em dívida ativa, pode ocorrer, por iniciativa do sujeito passivo ou da administração264, tanto judicialmente quanto administrativamente, a depender da fase em que se encontra a cobrança do crédito fiscal, a correção do ato de inscrição e, se for o caso, do lançamento fiscal, desde que eventual modificação de valores não se dê em prejuízo do sujeito passivo, pois para a revisão sem prejuízo deste seria necessário novo ato desta feita, pela via do auto de infração, porque, uma vez homologado expressa ou tacitamente, o direito de revisão da administração estará precluso em relação ao ato homologado.
264A possibilidade de convalidação do ato de inscrição está assentada no § 8º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, e a
sua possibilidade de invalidação, sem ônus para as partes na fase judicial, apóia-se no art. 26 da mesma lei. Ver também a respeito SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo inválido. 1. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990. p. 58-59.
Nos casos em que o sujeito passivo constata que praticou ato instrumental de lançamento viciado quanto aos elementos, pressupostos e objeto, poderá, observado o princípio da boa-fé, apontá-los na via administrativa, desde que haja provas e que não se tenha instaurado discussão judicial quanto ao vício apontado.
A via administrativa adequada pode ser aquela definida nas leis federais, estaduais ou municipais que editaram normas gerais de processo administrativo em seus respectivos âmbitos. A título de exemplo, a Lei Federal nº 9.784/1999, art. 5º, garante a instauração de processo administrativo de ofício ou por provocação do interessado. De qualquer modo, há sempre o direito de petição, fundamentado no art. 5º, inc. XXXIV, letra “a”, da CF/88, desde que antes do ajuizamento da execução fiscal.