Princípio da igualdade e respeito à diferença

Maria Berenice Dias

, citando as palavras de Rui Barbosa “tratar iguais com desigualdade ou

desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade”, defende que o

ordenamento julgue todos como iguais, levando em conta as características e peculiaridades de

cada um, de forma a assegurar a concretização deste princípio.

A Carta Magna de 1988 previu expressamente este princípio no seu preâmbulo e no artigo

quinto, que previu a igualdade para ambos os sexos, in verbis:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (grifo nosso)

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

Constituição;

103BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que dispões sobre o Código Civil. 104BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

105DIAS, Maria Berenice. op. cit., p.50.

O legislador também tratou deste princípio no parágrafo quinto do art. 226, ao assegurar a

isonomia de ambos cônjuges na relação conjugal, acabando definitivamente com o pátrio poder,

resquício da sociedade patriarcal do século passado, que não conferia qualquer tipo de direito

ou poder a mulher no casamento, in verbis:

Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 5º: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher. (grifo nosso)

Também decorre da aplicação direta deste princípio, o reconhecimento, pelo parágrafo sexto

do art. 227 da Carta Magna de 1998, da igualdade de direitos entre os todos os filhos, sejam

eles adotados, advindos ou não do casamento ou da união estável (filhos do casal ou de apenas

uma das partes) e da proibição de qualquer tipo de tratamento discriminatório decorrente da

filiação, a exemplo de sua classificação em função da situação dos pais.

Este princípio representou uma ruptura constitucional do caráter patriarcal e patrimonial de

família vigente desde o Brasil colônia, ao assegurar expressamente, na Carta Magna de 1988, a

igualdade entre homem e mulher, entre as diversas espécies de entidades familiares e entre

filhos legítimos, ilegítimos e adotados, acabando, de uma vez por todas, com os ultrapassados

fundamentos jurídicos do modelo de família previsto pelo Código Civil de 1916.

Este princípio deu um novo norte às relações familiares (igualdade entre a parentela), que

passaram a se guiar por uma relação democrática e efetiva de igualdade substancial (e, não,

apenas formal) entre seus membros e pela divisão equitativa da direção da família entre o

marido e a esposa, substituiu, na sociedade, o antigo modelo tradicional.

Um dos maiores objetivos do direito é garantir a igualdade. Conferir o mesmo tratamento a

pessoas que façam parte do mesmo grupo configura a chamada igualdade formal que se identi

fica com o conceito de justiça formal. Conceder tratamento desigual aos desiguais, na medida

da sua desigualdade, configura a igualdade material que se liga à noção de justiça material, que

deve ser almejada pelo direito, porque ainda existem desigualdades na sociedade.

O comando contido neste princípio proíbe o Poder Legislativo de editar qualquer tipo de norma

107BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

108PEREIRA, Summaya Saady. Direitos fundamentais e relações familiares, 2007, p.90.

(leis, portarias, medidas provisórias, decretos etc.) que o viole. Determina, também, que o Poder

Executivo implemente políticas públicas para remover definitivamente todas as disparidades

existentes entre os gêneros. A tradição e os costumes não devem ser utilizados como

justificativa para não se concretizar este princípio.

O intérprete da lei não deve se furtar ao comando impositivo contido nesse princípio, de sorte

que o magistrado em suas decisões, diante do caso concreto, não pode produzir qualquer tipo

de desigualdade ao aplicar uma norma jurídica ou criar benefícios ilegítimos e injustificados.

O Judiciário deve garantir e tutelar direitos que foram abandonados e esquecidos pela lei e não

se deve calar diante de posturas intolerantes que emudecem a sociedade.

Nenhum princípio possui aplicação absoluta, admitindo eventuais restrições que não violem

sua essência. A possibilidade do casal escolher o regime de bens que será adotado por seu

matrimonio (art. 1.639/CC) é excepcionada, por exemplo, pela exigência da separação

obrigatória para as situações em que uma viúva decida se casar antes e decorrido o interstício

mínimo de dez meses da data do óbito do ex-cônjuge (art. 1.641 e 1.523/CC).

O aspecto material deve ser sempre respeitado quando da concretização da igualdade entre

homem e mulher, sendo valido e plausível o respeito às particularidades de cada sexo na

efetivação deste princípio. Conferir à mulher idêntico tratamento dado aos homens, como forma

de garantir a efetivação da igualdade, é uma política que se encontra superada, pois é necessário

reconhecer e preservar as nuances femininas sob pena de eliminá-las.

Esse princípio pode ser excepcionado sempre que se configure um caso típico de discriminação,

pois se deve respeitar as diferenças. A presença de necessidades ou potencialidade especiais em

cada filho permite que seu responsável adote particularidades, por exemplo, o tratamento

especial para minorar as consequências de eventuais deficiências na sua educação, respeitando

suas diferenças em obediência ao princípio constitucional da igualdade.

A Lei 13.058/2014 respeita este princípio quando atribui compulsoriamente (existem

exceções), nos casos de separação, a guarda compartilhada dos rebentos do casal

simultaneamente a ambos os pais, preservando, assim, a igualdade de direitos de todos os

110LOBO, Paulo. Direito civil: famílias, 2011, p.67.

111DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 2016, p.52-53. 112Ibidem, p.51.

genitores sobre seus rebentos, garantindo, assim, que os direitos e deveres concernentes à

sociedade conjugal sejam de fato exercidos de forma conjunta e igualitária pelos pais.

A alienação parental profana diretamente o princípio constitucional da igualdade, que assegura

a igualdade de direitos entre os pais, entre os quais, se sobressai o direito de ter uma convivência

saudável e pacífica com seus filhos, que é violada frontalmente quando um dos genitores

inviabiliza ou dificulta o convívio do outro genitor com seu filho menor por meio de uma

conduta alienadora.