Probidade administrativa

O princípio da probidade administrativa encontra-se expressamente previsto na Lei nº 8.666/1993, tendo, conforme Carvalho Filho (2003) e Madeira (2005), o sentido de honestidade, boa-fé e moralidade dos administradores para com os administrados e, sobretudo, com a própria Administração.

4.3.4 Limitações por interpretações restritivas dos órgãos de controle e assessoria

A última espécie de limitações impostas ao sistema governamental de compras concerne às interpretações restritivas das normas dadas pelos órgãos de controle – interno, de cada Poder, e externo, o Tribunal de Contas da União – e de assessoria, sobretudo os Núcleos de Assessoramento Jurídico, ampliando o alcance das restrições existentes no já limitado campo de atuação dos gestores públicos.

São apresentadas, a seguir, algumas destas limitações:

A) Caracterização de Fracionamento:

O critério precípuo para determinação da modalidade de licitação adequada para cada aquisição / contratação é o valor do seu objeto, nele incluídas quaisquer espécies de acréscimos ou prorrogações, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 23 da Lei nº 8.666/1993. As aquisições e contratações de maior vulto devem ser procedidas por meio da modalidade concorrência, com iter processual mais longo, mais formalidades e maior publicidade; as de menor vulto podem ser realizadas na modalidade convite, o rito procedimental mais simples dentre os previstos no

sistema de compras estabelecido pela redação original da Lei nº 8.666/1993; entre ambas, para valores intermediários, pode-se utilizar a modalidade tomada de preços, de complexidade também intermediária.

O texto original do §5º, art. 23, da Lei nº 8.666/1993 vedava, em regra, a utilização das modalidades convite ou tomada de preços para a realização de parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou mesmo obras e serviços de mesma natureza que pudessem ser realizados simultânea ou sucessivamente, caso a soma daquelas parcelas ou destas obras e serviços se enquadrassem nos limites das modalidades tomada de preços ou concorrência. Excepcionava a regra geral tão- somente a hipótese de existirem parcelas que, por sua natureza, pudessem ser executadas por contratado de especialidade específica e distinta daquele contratado para as demais.

§ 5º É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza que possam ser realizados simultânea ou sucessivamente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Tal dispositivo vedava o fracionamento de despesas, a subdivisão do objeto – quando obras ou serviços - em tantas partes quanto necessárias para realizarem sua contratação ou aquisição por meio de modalidade mais simples que a estabelecida em lei. O texto da lei estabelecia, expressamente, que para a determinação da modalidade adequada deveriam ser consideradas todas as parcelas daquela obra ou serviço, bem como todas as obras ou serviços que, porventura, pudessem ser realizadas simultaneamente ou sucessivamente ao objeto.

Em 1994, o art. 23 foi alterado pela Lei nº 8.883, que lhe acrescentou novos dispositivos e lhe alterou outros. Eis o texto atual sobre o princípio da vedação de fracionamento de despesa:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

[...]

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

[...]

§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresa s de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Na nova redação, a Lei impõe a divisão dos objetos – quer obras, compras ou serviços – em parcelas, sempre que esta divisão permitir um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competição do procedimento. Nestas hipóteses, devem ser realizadas tantas licitações quantas forem as parcelas, mantendo-se, todavia, a modalidade adequada à totalidade do objeto – à soma de todas as parcelas daquela mesma obra ou serviço.

Não obstante, no texto original computavam-se, ainda, para a determinação da modalidade adequada as demais obras ou serviços de mesma natureza, independentemente do local de sua execução, e que pudessem ser realizadas simultânea ou sucessivamente – termo que permitia diversas interpretações quanto ao lapso temporal que se considerava como serviços sucessivos. O texto atual inquestionável e expressamente rompe com tal concepção, restringindo a consolidação das demais obras ou serviços àqueles de mesma natureza, de

execução no mesmo local, e que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente – eliminou-se o lapso temporal da exegese da norma.

Com relação às compras de materiais, há que se observar que não há qualquer menção restritiva, na lei, à dimensão temporal; tampouco a lei define o objeto – quando concernentes a materiais – como o conjunto de todos os itens de mesma natureza.

O Tribunal de Contas da União opta, majoritariamente, pela interpretação restritiva, considerando que todas as obras, serviços ou compras, de mesma natureza, no mesmo exercício, devem ser consideradas para a determinação da modalidade adequada.

Por relevante, cabe lembrar que a realização de despesas deve estar diretamente vinculada ao planejamento, atributo decorrente do princípio constitucional da anualidade do orçamento (art. 165 da Constituição Federal). Assim sendo, entendemos que o fracionamento da despesa configura-se com a inobservância a esse princípio, que fixa a realização de despesas do exercício, e aos limites que determinam as modalidades de licitação (art. 23 da Lei nº 8.666/93). (Acórdão 402/2006 - Plenário)

Outrossim, seus julgados ampliam ainda mais o alcance da vedação:

[...] quando da realização de suas despesas, proceda a um adequado planejamento de seus procedimentos licitatórios, em conformidade com a disponibilidade de créditos orçamentários e recursos financeiros, objetivando contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a sucessivas contratações de serviço e aquisições de pequeno valor, de igual natureza, semelhança ou afinidade, realizadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. (Decisão 253/1998 - Primeira Câmara)

No mesmo sentido posiciona-se Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Brasília Jurídica, 5ª ed., 2000, p. 150): ‘Foi demonstrado que a licitação é um procedimento prévio à realização de despesa, motivo pelo qual, para se evitar o fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercício financeiro.

No caso, porém, de contratos, cuja execução é prevista para ultrapassar o exercício financeiro, deverá ser considerado o tempo estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23 da Lei de Licitações’. (Acórdão 2372/2007 - Primeira Câmara)

É pacífico o entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 73/2003 - 2ª Câmara; 66/99 - Plenário) no sentido de que as compras devem ser programadas pelo total para todo o exercício financeiro, observando o princípio da anualidade do orçamento, consoante o estabelecido no art. 8º, caput, da Lei nº 8.666/1993. Na situação sob exame constata-se que não houve planejamento adequado da s compras, na forma do inciso II do §7º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, ensejando o fracionamento da despesa, cujo total superou o limite fixado no art. 24, inciso II, do citado diploma legal. (Acórdão 3373/2006 - Primeira Câmara)