Problemas decorrentes da visão estática de distribuição do ônus da prova

Um dos motivos pelo qual a visão estática vem sofrendo críticas e perdendo forças em alguns ordenamentos jurídicos é devido à rigidez na regra do ônus do probatório, o que pode dificultar a

98 As clássica obras sobre o ônus da prova defendiam o critério estático como a melhor forma de distribuir os encargos probatórios no processo. A justificativa

era baseada na segurança jurídica como medida de previsibilidade do direito. (BESSA;LEITE, 2016, p.134).

99 Se aplicada nas chamadas provas diabólicas, ou seja, aquelas que a produção por uma das partes senão impossível é de difícil ocorrência. (C_OSTA J_UNIOR,

2009, p.271).

100 Neste sentido, (G_ODINHO,2007, p.299) ensina que “a ideia básica sobre o ônus da prova é, em síntese, o aproveitamento que a parte pode ter ao produzir

49

adequação do regime da prova no caso concreto, acarretando manifesta injustiça. Embora a visão estática seja considerada adequada para parte dos processos, ela se mostra insuficiente como regra de alcance geral.

É importante destacar que não é o intuito deste estudo defender a extinção da distribuição estática do ônus da prova, mas sim demonstrar que a distribuição de acordo com a natureza dos fatos pode não se mostrar a mais justa e adequado em alguns casos.

O legislador criou a regra geral de distribuição estática baseada na distribuição do encargo probatório de acordo com a facilidade de quem poderia produzir a prova, além dos critérios de interesse das partes. Via de regra, baseado no interesse das partes é mais simples atribuir ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, do que a prova do fatos modificativos ou extintivos do seu direito. Mas para toda a regra existe uma exceção.

Assim, devem ser analisadas as situações em que o reconhecimento do direito material pleiteada por uma das partes é de difícil ou impossível demonstração por esta, a rigidez deste sistema, inviabiliza o reconhecimento do direito material existente e, faz com que o juiz prolate uma sentença, que muitas das vezes, será desfavorável à parte que tinha o encargo de prova e não fez.

A distribuição estática já era opção eleita desde antigo Código de Processo Brasileiro, no art. 333º, desde já as críticas versavam sobre o fato de não ser analisada as peculiaridades do caso concreto e, consequentemente estabelecer uma regra geral que se tornaria injusta em algumas situações, por exemplo, quando a parte estava em condições de hipossuficiência probatória diante da outra ou quando a prova difícil ou impossível de ser produzida por aquele sobre quem recaísse o ônus de sua produção. Outra crítica que tece à visão estática está associada à dificuldade de se estabelecer as categorias dos fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos de direito. Não é seguro dizer sempre que o autor será responsável pela demonstração dos fatos constitutivos e o réu dos outros. Há casos, por exemplo, em uma ação declaratória, que cabe ao réu provar um fato constitutivo e não um fato impeditivo, modificativo ou extintivo, conforme prevê o ordenamento.101

Por fim, um outro ponto que tem sido alvo de crítica pela doutrina é o que tange a equivocada visão de igualdade formal das partes. A rigidez da norma privilegia a igualdade formal, mas deixam de

101 Em se tratando de serviços de telefonia, por exemplo, o ônus da prova nas ações declaratória de inexistência de débito, compete ao réu, a fim de demonstrar

a existência de contratação e a regularidade das cobranças, comprovando a suposta relação jurídica ou origem da dívida. Conforme se extraí acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 1.0431.13.001347-4/001, Rel. DOMINGOS COELHO, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/03/2019, Dje 03/04/2019, vejamos; “O ônus da prova, nas ações declaratórias negativas, não se distribui na forma prevista no artigo 373 do Código de Processo Civil/2015, pois o autor pode apenas negar o ato ou fato cuja inexistência pretende declarar, cumprindo à parte adversa a comprovação de sua existência, como fato constitutivo do direito atacado. Nestas ações, portanto, quem faz prova do fato constitutivo do direito é o réu, e não o autor, como de praxe.” Disponível em <http://twixar.me/PsZK>, consultado em 03.04.2019.

50

lado a necessária igualdade substancial, deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes.

Para resolver casos como estes102, surgem as teorias a favor da relativização da visão estática de

distribuição do ônus da prova, sendo a principal a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou teoria das cargas probatórias, que determina que o ônus da prova deve recair sobre a parte que tiver melhores condições de dele se desincumbir, à vista dos princípios da cooperação e da boa fé processual. Desta feita, o encargo, não seria distribuído antecipadamente e de forma abstrata, mas sim dinamizado. Sob o amparo do NCPC Brasileiro, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir103 a

dinamização do ônus da prova, fora das relações de consumo. Este entendimento foi positivado no art. 373º, § 1º, do NCPC104, o qual possibilitou e ampliou as possibilidades da dinamização do ônus da prova.

O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e experiência, trata-se da noção de equidade, com fim de evitar decisões judiciais baseadas na insuficiência de provas, sendo prejudicial às partes. A tendência é flexibilizar a rigidez da norma, de forma a permitir que o julgador ajuste a distribuição do ônus da prova a cada caso concreto, pautada no princípio da proporcionalidade para assegurar que as garantias processuais das partes não sejam suprimidas. Assim, verificada a disparidade das condições probatórias entre as partes, o juiz estabelecerá que o ônus da prova recai sobre a aquele que disponha das melhores condições de provar os fatos submetidos ao julgamento.