A Prova Digital: abordagem processual

De acordo com o art. 340º do CC a prova tem como principal função a demonstração da veracidade dos factos e no caso da prova obtida nas redes sociais a mesma enquadra-se na denominada prova digital. Para BENJAMIM SILVA RODRIGUES351 _{a prova digital pode ser descrita como “qualquer tipo de informação}

com valor probatório, armazenada em repositório eletrónico-digital de armazenamento, ou transmitida em sistemas e redes informáticas ou redes de comunicação eletrónicas, privadas ou publicamente acessíveis, sob a forma binária ou digital”. Assim, toda a prova que seja retirada de um perfil de uma rede social é antes de mais uma prova digital por ter origem num dispositivo eletrónico ou então numa rede de comunicação virtual. Este

349_{Para um estudo mais aprofundado vd., Teresa Coelho MOREIRA, Controlo do "messenger" dos}

trabalhadores: anotação ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Março de 2012, Coimbra Editora, 2012.

350_{Teresa Coelho MOREIRA, A privacidade dos trabalhadores e a utilização das redes sociais online, ob.}

cit., pp. 90.

351_{Benjamim Silva RODRIGUES, Direito Penal - Parte Especial - Tomo I - Direito Penal Informático-}

tipo de prova, que tem sido fundamentalmente discutida no domínio penal352_{, é um tipo}

de prova melindrosa na medida em que é, essencialmente, uma prova imaterial e por ser essa a sua natureza serão acrescidas as dificuldades na sua valoração. A prova digital é admissível quer estejamos perante um litigio penal, civil ou laboral e se o ordenamento jurídico português não a admitisse seria, em termos gerais, negar a realidade jurídico- social dos dias de hoje. Se é verdade que este tipo de prova é mais frequente e objeto de um estudo mais intensivo no Direito Penal, onde encontra consagração expressa, não é menos verdade que detém, também, uma importância fulcral nos domínios civil e laboral, bastando pensar, por exemplo, no tema que temos vindo a debater na presente dissertação. Com efeito, as dificuldades que nos são colocadas quando estamos perante uma

prova digital, e no caso em específico, obtida a partir das redes sociais são muitas, sendo várias as razões que nos permitem fazer tal afirmação. Em primeiro lugar, não podemos negar o seu caracter efémero pois, em termos gerais, as mesmas poderão deixar de existir de um momento para o outro. Deste modo, um perfil numa rede social pode ser desativado a qualquer momento, podem ser modificadas as configurações de privacidade, podem ser eliminadas determinadas publicações ou até mesmo serem alteradas para deixaram de ter o sentido inicial, com o intuito de não serem consideradas, por exemplo, injuriosas ou difamatórias. Pelo que, sendo um tipo de prova instável e alterável é essencial que a partir do momento em que se tem conhecimento de tais publicações seja desde logo retirada a publicação para que dessa forma possam ser sustentados todos os factos que levam ao desencadeamento do processo disciplinar. Outro problema que pode surgir prende-se com a existência de perfis não identificáveis, isto é, perfis criados única e exclusivamente com o objetivo de realizar publicações dirigidas ao empregador. Foi exatamente o caso do acórdão do TRE, em que o perfil do trabalhador não era identificável, tendo-se perante tal facto apresentado a respetiva queixa-crime353_{. Ou então, perfis falsos, em que nos é}

apresentada uma determinada pessoa como sendo detentora desse perfil, quando na realidade é alguém que usou indevidamente a sua identidade. São essencialmente problemas deste tipo que as provas obtidas nas redes sociais enfrentam na atualidade e perante os quais não pode ser dada uma resposta em concreto.

352_{Vd., a título de exemplo, João Conde CORREIA, Prova Digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter,} in Revista do Ministério Público, nº 139, pps. 29-59;

353_{Nestes casos estaremos perante uma migração da prova obtida em sede processo penal para o meio civil} ou laboral.

Quando um trabalhador decida impugnar o despedimento uma das principais dificuldades que se colocam aos julgadores de direito passa exatamente por esta questão processual. Não se trata da admissibilidade das provas, mas sim da sua autenticidade e veracidade, tal como refere ARMANDO DIAS RAMOS, a prova digital “para além de ser admissível deve ser, também, autentica, precisa e concreta”.354

Para INÉS RÍOS GARCÍA e MARIA ÁNGELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ355_{, um}

dos principais problemas processuais que se encontra neste tipo de casos reporta-se à escolha do meio idóneo para transportar a prova para o processo disciplinar ou judicial, e tal escolha, na sua perspetiva, reveste-se de uma enorme importância do ponto de vista prático. De acordo com as autoras, uma das soluções possíveis seria a de reproduzir tais publicações em plena audiência de julgamento, ou seja, acedia-se à rede social em causa e mostrava-se ao juiz a publicação que motivou o despedimento, por exemplo, a reprodução de um vídeo ou de uma fotografia. Tal solução não nos parece, do ponto de vista prático, viável até porque a tendência dos trabalhadores, que são alvo de um processo disciplinar, é a de apagar o seu rasto e tais publicações com um grande grau de probabilidade já não existiriam nesta fase do processo. Para as autoras a solução também não será a melhor devido ao longo espaço de tempo que decorre entre o processo disciplinar e a sua, eventual, impugnação nos meios judiciais e por essa razão consideram que uma solução mais eficaz seria a de capturar em imagem (print screen) os comentários e fotografias publicados. Além de que e que em alguns casos será necessário, ainda,

realizar provas periciais para certificar a titularidade da conta e o IP do computador. A técnica que tem sido amplamente utilizada para extrair este tipo de prova

identifica-se com o famoso print screen que consiste basicamente na captação, em imagem, de todo o conteúdo que se encontra no ecrã de um computador ou telemóvel podendo ser posteriormente guardado e usado como prova. Não consideramos que esta seja a técnica ideal, basta, por exemplo, estarmos perante um perfil falso, perante publicações realizadas que não foram efetuadas pelo dono do perfil mas por outra pessoa que tenha acesso à password ou então perante contas que foram pirateadas, para que o

print screen não seja suficiente. Todavia, também não adotamos uma posição radical ao ponto de o excluir, tendo em conta a temível origem da prova. Então, se por mera hipótese

354_{Armando Dias RAMOS, A Prova Digital em Processo Penal: O Correio Eletrónico, Chiado Editora, 2014,} pp. 86.

355_{Inés Ríos GARCÍA, Maria Ángela Álvarez VÁZQUEZ, Las redes Sociales en las relaciones laborales, in}

o empregador usar como prova o print screen no caso de estarmos perante um perfil falso, de que forma pode o trabalhador se pode defender? Antes de mais, no ordenamento jurídico português e por força do art. 4º do DL. 88/2009, de 9 de Abril, “as cópias de documentos electrónicos, sobre idêntico ou diferente tipo de suporte, são válidas e eficazes nos termos gerais de direito e têm a força probatória atribuída às cópias fotográficas pelo n.º 2 do artigo 387.º do Código Civil e pelo artigo 168.º do Código de Processo Penal, se forem observados os requisitos aí previstos.”, pelo que o uso do print

screen é perfeitamente válido e admissível. Todavia, consideramos que tais documentos que atestam a veracidade das publicações deveriam ser autenticados em termos notariais para uma maior certeza jurídica. O trabalhador poderá defender-se perante a falsidade dos

perfis ou das publicações constantes no print screen através da ilisão da autenticidade ou da força probatória, nos termos do disposto no art. 446º do CPC.