Prova testemunhal e limitação do número de

19.2.1 Considerações iniciais

Os conceitos de testemunha e de testemunho, bem como quem pode e quem não pode ser testemunha, foram mencionados no subitem 10.2.3 supra, ficando reservado para esta parte, que é prática, algumas outras questões.

19.2.2 Uso da prova testemunhal

Nos dissídios trabalhistas não há limitação quanto ao uso do meio de prova testemunhal em razão do valor do contrato, como é imposto aos negócios jurídicos em geral (arts. 227 do CC e 401 do CPC).

Contudo, existem limitações no tocante as matérias de fato que podem ser objeto da prova testemunhal, a exemplo da exigência do meio de prova pericial nas hipóteses descritas no art. 195 da CLT e, também, para os demais casos em que exigir conhecimento técnico científico para afastar a controvérsia de determinada matéria. Em todos estes casos, o próprio legislador escolheu o meio de prova pericial, ficando, portanto, vedado o uso de outros meios de prova.

Quando for da essência do negócio a escritura pública, não é permitido o uso do meio de prova testemunhal, por força do disposto no art. 366 do CPC. Esta regra tem ampla aplicação na fase de execução trabalhista, quando se discute a propriedade de determinado bem que foi penhorado/expropriado.

Fora estes casos pontuais, o meio de prova testemunhal é aceito para todas as demais matérias e produzido para formação da convicção do juiz do trabalho ou do juiz de direito investido nas atribuições da Justiça do Trabalho.

19.2.3 Ouvir testemunha impedida ou suspeita é direito da parte ou faculdade do

juiz?

Em linha de princípio, não deveriam ser empregadas as regras do art. 405 do CPC, porque os aos obstáculos à inquirição de testemunha estão explícitos no art. 829 da CLT, de modo que não há lacuna a respeito desse tema, por isso não poderiam ser usados os critérios do CPC (art. 769 da CLT). No entanto uma observação se faz necessária: o art. 829 da CLT não estabelece limites claros sobre incapacidade, impedimento ou suspeição de alguém para atuar na Justiça do Trabalho como testemunha, como está bem delineado no CPC. E contendo a CLT um manancial de impropriedade técnica, é mais consentâneo com o atual estágio adotar as regras do CPC.

Colocados em confrontos os artigos 405 do CPC e 829 da CLT, ver-se- á que eles exprimem comandos diversos.

Consta no caput do art. 405 do CPC: podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas . A contrário sensu todas as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas estão proibidas por lei de testemunhar em processo judicial. Consequentemente, o sistema não assegura à parte que arrolou/conduziu o direito de ouvir aquela pessoa que seria testemunha, mas não porque encaixou em uma das hipóteses dos §§ 1º a 3º do art. 405 do CPC. A exceção contida no § 4º do art. 405 do CPC confirma essa interpretação, ao dispor: Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; ... Vê-se, assim, que a faculdade ouvir o informante é do juiz e não da parte, até porque é o juiz o destinatário da prova.

Em outro sentido, é a direção do art. 829 da CLT, ao dispor que A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, não prestará compromisso, e

seu depoimento valerá como simples informação . Não há aqui faculdade outorgada ao juiz, mas um direito da parte que conduziu/arrolou o informante, pois o verbo valerá deve ser conjugado como imperativo, ou seja, o juiz tem o dever de ouvir o informante, cujas informações serão valoradas em sentença.

Além da previsão legal expressa, na leitura que fazemos do art. 829 da CLT, há outro dado que é mais relevante: para nós, o direito à prova é uma garantia constitucional conferida às partes, como uma das resultantes do princípio do devido processo legal, portanto não pode ser desprestigiada para que o sistema mantenha- se íntegro. Além disso, é corrente na prática diária alguém comparecer em juízo e dizer que tem interesse que uma das partes saía vencedora na demanda, mas prestam declarações esclarecedoras e sem quaisquer vícios, as quais podem ser valoradas com o mesmo peso que se dá a um testemunho prestado após o compromisso legal.

Estamos convictos, seja do ponto de vista teórico, seja pela experiência profissional, que a ouvida de informante é um direito da parte, e portanto um dever do juiz.

19.2.4 Limite do número de testemunhas

A CLT, primando-se pelos princípios da celeridade e da economia processuais que, desembocam-se no princípio constitucional da razoável duração do processo, limitou o número de testemunhas: a)- em 2 para cada parte, em se tratando de dissídios submetidos ao procedimento sumaríssimo (art. 852-H, § 2º); b)- em 3 para cada parte, quando o dissídio transcorrer pelo procedimento ordinário (art. 821, primeira parte); e c)- em 6 para cada parte, em se tratando de inquérito judicial para apuração de falta grave.

O CPC, apenas para usar como paradigma, fixa em 10 (dez) o número máximo de testemunhas de cada parte pode arrolar, mas o juiz está autorizado a dispensar o excedente a 3 (três) testemunhas de cada parte para cada ato. Em outras palavras, se tratar de pedido único contendo uma só causa de pedir, o juiz de

direito e o juiz federal estão autorizados a inquirir 3 (três) testemunhas de cada parte e dispensar as demais.

Em linha de princípio, excetuando a hipótese de testemunha referida, o juiz não pode dilatar o limite fixado pela lei. Todavia, na análise de cada caso concreto, sendo estritamente necessário, seja pelo grau de complexidade das matérias controvertidas, seja porque os fatos ocorreram em diversas localidades dentro do período não prescrito, de modo que uma ou ambas as partes não possam usufruir o direito à prova na sua plenitude, deve o condutor do processo lançar mão da regra de ponderação dos valores e interesses em jogo para, ao final, considerar qual o interesse que, uma vez sacrificado, sofra prejuízo menor: a plenitude do direito à prova ou a celeridade processual.

A métrica que o juiz pode adotar para medir o sacrifício de cada valor, para optar pelo menor, consiste na finalidade do processo: que é a de pacificação social com justiça. Se a justiça da decisão depender inexoravelmente da inquirição de maior número de testemunhas que aquele fixado em lei, que flexibilize esta, pois o prejuízo ao sistema é menor. O notável Karl Larenz recomenda que, nos casos extremos, o juiz deverá ter a sensibilidade de justiça suficiente para encontrar lacuna oculta na lei, e em seguida preenchê-la com as outras regras, dentre estas, a analogia. Ele entende que a norma é editada para os casos normais (daí seu nome: norma) e que para os casos anormais, aqueles situados em zona limite, que os americanos chamam de hard cases , devem ser adotados critérios também anormais, de modo que a anormalidade do caso em confronto com a anormalidade de seu tratamento faz com que ambos sejam normais. É a aplicação das mesmas balizas do princípio da isonomia, segundo o qual aos iguais, tratamentos iguais. Aos desiguais tratamentos desiguais na mesma proporção de suas desigualdades para, assim, igualizá-los . A lacuna oculta pode ser preenchida com outras regra, um bom parâmetro pode o do CPC: usar, no máximo, três testemunhas para cada fato, com o limite não em dez, mas em 6 (seis) testemunhas.

Suponha-se o caso de um empregado que é transferido de estados uma ou duas vezes ao ano, e depois de vários anos é dispensado. Se quiser produzir prova de horas extras, por exemplo, nem sempre conseguirá com apenas 3

(três) testemunhas municiar o juiz de dados relativos aos seis, sete ou oito estados nos quais trabalhou nos últimos cinco anos. Seu empregador também poderá igualmente ficar impedido de produzir a contraprova. Será justo sacrificar o acesso à prova em homenagem ao princípio da legalidade estrita? Parece-nos que não. É mais consentâneo com os dias de hoje, tão caro à democracia a busca de um processo justo e social, que o juiz gaste mais 20 ou 30 minutos de tempo e ao final possa entregar uma prestação jurisdicional mais justa equânime. O sacrifício à celeridade processual é, na nossa visão, menor.

É evidente que essa regra só é aplicável nas situações extremas, não podendo, em hipótese alguma, servir de regra.