requisitos de admissibilidade

O primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou, pelo menos, em processo em que tenha participado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova.

Em outras palavras: as partes do segundo processo têm de haver participado, em contraditório, do primeiro processo, ou pelo menos a parte contra quem vai ser usada esta prova tem de ter participado do primeiro processo. Mas não basta mera participação no processo anterior: é preciso que o grau de contraditório e de cognição do processo anterior (do primeiro processo, portanto) tenha sido, no mínimo, tão intenso quanto o que haveria no segundo processo. Por exemplo, pode ser inadmissível o empréstimo de elementos probatórios produzidos em procedimento de jurisdição voluntária que dispense o exame mais profundo das questões fáticas (v.g., inventário) para outro de jurisdição contenciosa.187

Lembre-se, por fim, que a prova produzida em inquérito policial não pode ser emprestada, exceto se ocorreu o contraditório.

b)- observância da oralidade (mitigada)

Na medida em que se destina a conferir rapidez ao procedimento desembocando no princípio da celeridade e à melhor formação do convencimento do juiz (e, portanto, uma resposta mais justa), a oralidade tem suporte constitucional na garantia da adequada tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV) e do devido processo legal (art. 5º, LIV). Nas precisas palavras de Eduardo Talamini:

Mas, em si mesma, a oralidade não é garantia constitucional direta e absoluta. É sempre desdobramento e maio de consecução de outros valores, estes sim, constitucionais. Daí que ela jamais pode ser imposta em termos absolutos. Cede espaço toda vez que existam outros mecanismos mais adequados ao conseguimento dos mesmos fins por ela visados o que, aliás, é inerente ao Direito 188_.

187

TALAMINI, Eduardo, Opus cit. p. 97.

A prova emprestada insere-se no quadro em que é permitida a mitigação do princípio da oralidade sem, contudo, abandoná-lo. É levado em consideração, para definir a possibilidade do empréstimo de prova, a peculiaridade de cada meio de prova que será emprestado para o segundo processo. E todos nós sabemos que existem vários casos em que não há imediação entre o juiz que irá proferir o julgamento e a prova colhida, com ocorre com a prova produzida por meio de carta, com a substituição de juiz no curso do processo.

Exatamente por isso, que também é possível o empréstimo de inspeção judicial. Mesmo sendo a imediação inerente à inspeção judicial, esta só tem valor específico e diferenciado quando realizada por quem irá julgar o feito. Isso, contudo, não obsta o seu empréstimo, embora seja a única prova que, se emprestada, não tem absolutamente como manter o valor originário (o que a afasta do aspecto comum aos demais empréstimos de prova), como observa Talamini.

c)- respeito aos princípios do juiz natural e da inafastabilidade da jurisdição

A prova, para ser emprestada, precisa ser produzida perante o juiz que também é competente para o julgamento do segundo processo?

A resposta é dada pelo § 2º do art. 113 do CPC, segundo o qual são nulos apenas os atos decisórios praticado pelo juiz incompetente. Se considerar constitucional essa regra, não há vedação para o empréstimo de prova produzida perante juiz incompetente.

Sucede que há controvérsia doutrinária e jurisprudencial a esse respeito. Na realidade, existem 4 correntes, a saber:

A)- Para a primeira corrente, seriam nulos (ou inexistentes) em qualquer caso, por ofensa à garantia do juiz competente: a lei infraconstitucional não poderia abrir exceção não prevista na Constituição. Em outras palavras: a norma prescrita no § 2º do art. 113 do CPC é inconstitucional;

B)- Para a segunda corrente, seriam nulos (ou inexistentes) apenas nos casos de violação às normas constitucionais de repartição de competências; quando a incompetência decorresse de ofensa a norma infraconstitucional, seria aplicável a regra do aproveitamento dos atos não decisórios igualmente estabelecido em âmbito infraconstitucional;

C)- Para a terceira corrente, seriam nulos (ou inexistentes) somente nos casos em que os processos fossem instaurados perante a Justiça Especial quando competente a Justiça Comum , vez que só os órgãos desta estariam idealmente investidos de toda a jurisdição; e

D)- Finalmente, para a quarta corrente, seria sempre válidos, vez que a Constituição limita-se a repartir competências: a economia processual justificaria o estabelecimento de regras infraconstitucionais de aproveitamento dos atos não decisórios. Em suma: o § 2º do art. 113 do CPC é constitucional.

A esmagadora maioria dos doutrinadores acolhe a última corrente.

d)- admissibilidade da prova por normas legais

Exige-se que a prova no primeiro processo tenha sido regularmente colhida, para que possa ser emprestada ao segundo processo.

Essa regularidade refere-se:

I)- Ao momento do encarte da prova no primeiro processo, isto é, ao momento processual adequado de produção. A prova produzida quando já havia operada a preclusão não pode ser transportada para o segundo processo;

II)- À observância no segundo processo das normas que disciplinam a

empréstimo de prova testemunhal para comprovar fatos, no segundo processo, que não admitem a prova através de testemunha (CPC, art. 401);

III)- À liceidade material da prova. A prova considerada com ilícita quando ao modo de sua colheita, isto é, no plano material, não pode ser objeto de empréstimo. Mas a prova produzida em processo criminal com autorização judicial, a exemplo de escuta telefônica, pode ser trasladada e em seguida emprestada ao processo civil, porque a autorização judicial a torna lícita no plano penal.

e)- identidade ou semelhança do fato probando nos dois processos.

Embora não seja requisito específico da prova emprestada, a ausência de pertinência genérica do fato probando nos dois processo leva à irrelevância da prova, com o que sequer pode ser admitida (arts. 131 e 332 do CPC).