No Feminicídio uma das principais discussões doutrinárias refere-se a natureza jurídi- ca da qualificadora, se esta é subjetiva ou objetiva. Assim sendo, é importante distinguir e interpretar as duas naturezas.
É relevante fazer a distinção no que consiste ser natureza subjetiva e objetiva. A natu- reza será subjetiva quando as qualificadoras se remetem aos fins ou motivos pelos quais o agente cometeu o crime, por exemplo, motivo torpe. Porém, quando se remete- rem aos modos ou meios utilizados pelo agente para cometer o crime, será considerada a natureza objetiva. Por consequência, existem duas correntes para definir a natureza na qualificadora do feminicídio: a subjetiva, que trata ambos os incisos como natureza subjetiva e a híbrida, que trata o inciso I como objetiva e o inciso II como subjetiva. (STEFANO, 2018).
O artigo 121 do §2º elenca situações qualificadoras do Homicídio, a doutrina quando dividiu as qualificadoras que existiam antes do feminicídios, consagrou no entendimento no sentido de que as qualificadoras subjetivas estão relacionadas a motivação do agente para a prática do crime, todo contexto probatório da ação. Já as qualificadoras objetivas, estão rela- cionadas com as formas, geralmente provadas por laudo, perícia médica.
Alice Bianchini (2016) discorre a respeito do tema de forma extremamente sucinta e entendível, sob o entendimento de que as qualificadoras objetivas referem-se diretamente ao crime em sim, enquanto as subjetivas relacionam diretamente ao agente. Assim sendo, as ob- jetivas relacionam-se as formas de execução e as subjetivas, por sua vez, a motivação do cri- me. Bittencourt (Bianchini apud Bittencourt, 2016) conecta as qualificadoras objetivas a mei- os e modos, já as subjetivas, aos motivos e fins.
Previamente, vale ressaltar e analisar cada inciso referente as qualificadoras do crime de Homicídio (artigo 121, §2°, I do CPC):
Art. 121. Matar alguem: § 2º Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidio- so ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificul- te ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro cri- me:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (BRASIL, 2015)
A qualificadora do inciso I, possui caráter SUBJETIVO, uma vez que há o motivo- aferir lucro coma morte alheia e o motivo torpe, aquilo que causa repulsa a sociedade, como por exemplo, matar alguém para adquirir uma vantagem econômica.
O inciso II, é mencionado o motivo fútil, podendo classificar a qualificadora com cará- ter SUBJETIVO, pois o motivo fútil refere-se a algo de pouca relevância, aquilo que não é justificável, cujo resultado não é justificado, como por exemplo, cometer um crime por causa de futebol, política ou religião.
O inciso III, possui a qualificadora de ordem OBJETIVA, uma vez que possui meios para e execução, como descrito no inciso, a utilização de veneno, explosivo (perigo comum), asfixia.
O inciso IV, por sua vez, também possui a qualificadora de ordem OBJETIVA, pois refere-se aos meios de execução e não a motivação do sujeito. Nesse caso pode ser identifica- do por laudos e perícias.
Tratando-se do inciso V, ele é autoexplicativo, identificando o caráter SUBJETIVO, pois possui a motivação do agente, podendo ser utilizado as perguntas “Para quê? ” e “Por quê? ”
O Inciso VI, refere-se a qualificadora do Feminicídio, havendo uma grande divisão doutrinária a respeito. Muitos defendem que a qualificadora do Feminicídio é SUBJETIVA, pelo fato de que fica evidente a necessidade do analise da motivação, pois a violência de gê- nero ou violência doméstica e familiar ou menosprezo à mulher não são formas ou meios de execução de crime, mas sim razão para a prática de delito. Porém, há aqueles que sustentam que a qualificadora do Inciso VI do artigo 121, §2º, possui ordem OBJETIVA, alegando as- sim que está relacionada a meios e modos.
É imprescindível elencar as posições doutrinárias a respeito da qualificadora do Femi- nicídio, desta forma, é averiguado uma grande divisão a respeito. Posições cuja a qualificado- ra classifica-se de natureza OBJETIVA ou SUBJETIVA.
Danilo Popazlogo (2019) cita Damásio (1999) que aduz:
Circunstâncias são elementos acessórios (acidentais) que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou diminuir a pena. Não interferem na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade (quantitas delicti).
Podem ser:
a) objetivas (materiais ou reais); b) subjetivas (ou pessoais).
Circunstâncias objetivas são as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades da vítima.
Circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) são as que só dizem respeito à pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos de- terminantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes.
Observando-se que a participação de cada concorrente adere à conduta e não à pessoa dos outros participantes, devem os estabelecer as seguintes regras quanto às circuns- tâncias do homicídio, aplicáveis à coautoria:
1ª) não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal (de natureza subjetiva); 2ª) a circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do partícipe se não entrou na esfera de seu conhecimento."(JESUS, 1999, p. 59-60.)
Qualificadora do Feminicídio de ordem OBJETIVA: De acordo com Amom Albernaz Pires:
[...] se, de um lado, a verificação da presença ou ausência das qualificadoras subjetivas do motivo fútil ou torpe (ou ainda da qualificadora do inciso V) demandará dos jurados avaliação valorativa acerca dos motivos inerentes ao contexto fático-probatório que le-
varam o autor a agir como agiu, por outro lado, a nova qualificadora do feminicídio tem natureza objetiva, pois descreve um tipo de violência específico contra a mulher (em razão da condição de sexo feminino) e demandará dos jurados mera avaliação ob- jetiva da presença de uma das hipóteses legais de violência doméstica e familiar (art. 121, § 2º-A, I, do CP, c/c art. 5º, I, II e III, da Lei 11.340/06) ou ainda a presença de menosprezo ou discriminação à condição de mulher (art. 121, § 2º-A, II, do CP). [...] é objetiva a análise da presença do modelo de violência baseada no gênero (ou em razão da condição do sexo feminino), positivada na Lei Maria da Penha e na Convenção de Belém do Pará e agora incorporada pela Lei nº 13.104/2015 com a expressão “violên- cia doméstica e familiar”, já que a Lei Maria da Penha já reputa como hipóteses desse tipo de violência àquelas transcritas acima (art. 5º, incisos I, II e III). (BIANCHINI,
apud PIRES, 2016)
Paulo Busato sustenta:
[...] dado absolutamente objetivo, equivocadamente inserido em disposição que cuida de circunstâncias de natureza subjetiva. A partir dessas premissas, lança-se observação acerca do motivo imediato, que pode qualificar o crime se aderente às hipóteses do art. 121, § 2º, incisos I, II e V do Código Penal, quadro que não se confunde com a condi- ção de fato, ou seja, com o contexto objetivo, caracterizador do cenário legal de vio- lência de gênero, palco em que se desenvolveram os ataques contra a mulher dramati- camente encerrados com a sua morte. (BIANCHINI apud BUSATO, 2016).
Cunha analisa posição de Nucci (2019) como natureza objetiva:
Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci, ao tratar do feminicídio esclarece que se trata de „uma qualificadora objetiva, pois se liga ao gênero da vítima: ser mulher”, ad- vertindo que “o agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, por motivos variados que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente relevantes‟, não se des- cartando, „por óbvio, a possibilidade de o homem matar a mulher por questões de mi- soginia ou violência doméstica; mesmo assim, a violência doméstica e a misoginia proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a mulher, porque esta é fisica- mente mais fraca‟, tratando-se de „violência de gênero, o que nos parece objetivo, e não subjetivo‟ (CUNHA, 2019, p. 46/47).
Em uma descrição pormenorizado:
Trata-se de uma qualificadora objetiva, pois se liga ao gênero da vítima: ser mulher. Não aquiescemos à ideia de ser uma qualificadora subjetiva (como o motivo torpe ou fútil) somente porque se inseriu a expressão “por razões de condição de sexo femini- no”. Não é essa a motivação do homicídio. O agente não mata a mulher porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, mo- tivos variados, que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente rele- vantes. Sendo objetiva, pode conviver com outras circunstâncias de cunho puramente subjetivo. Exemplificando, pode-se matar a mulher, no ambiente doméstico, por moti- vo fútil (em virtude de uma banal discussão entre marido e esposa), incidindo duas qualificadoras: ser mulher e haver motivo fútil. Essa é a real proteção à mulher, com a inserção do feminicídio. Do contrário, seria inútil. Fosse meramente subjetiva (ou até objetivo-subjetiva como pretendem alguns), considerar-se-ia o homicídio suprailustra- do como feminicídio apenas. E o motivo do agente? Seria desprezado por completo? O marido/companheiro/namorado mata a mulher porque se sente mais forte que ela, o que é objetivo, mas também porque discutiu por conta de um jantar servido fora de ho-
ra (por exemplo). É essa a lógica adotada pela Lei Maria da Penha. Pune-se a lesão corporal contra a mulher, dentro do lar, como lesão qualificada (art. 129, § 9.º, CP), independentemente do motivo. Aliás, se for torpe, por exemplo, acrescenta-se a agra- vante (lesionou a mulher para receber o valor de um seguro qualquer, ilustrando). Sob outro aspecto, a qualificadora é objetiva, permitindo o homicídio privilegiado- qualificado. O agente mata a mulher em virtude de violenta emoção seguida de injusta provocação da vítima. O companheiro surpreende a companheira tendo relações sexu- ais com o amante em seu lar, na frente dos filhos pequenos. Violentamente emociona- do, elimina a vida da mulher porque é mais forte – condição objetiva, mas o faz porque ela injustamente o provocou. Podem os jurados, levado o caso a julgamento, reconhe- cer tanto a qualificadora de crime contra a mulher como a causa de diminuição do § 1.º do art. 121 (NUCCI, 2016, p. 605)
Para Vicente de Paula Rodrigues Maggio:
Para o autor, com o advento da Lei 13.104/2015, que incluiu mais uma qualificadora ao crime de homicídio, cinco passam a ser as espécies de qualificadoras: 1) pelos motivos (incisos I a II – paga, promessa ou outro motivo torpe, e pelo motivo fútil); 2) meio empregado (inciso III – veneno, fogo, explosivo, asfixia, etc.); 3) modo de execução (inciso IV – traição, emboscada, dissimulação, etc.), 4) por conexão (inci- so V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime) e, a novidade, 5) pelo sexo da vítima (inciso VI – contra mulher por razões da condição de sexo feminino). Para Vicente Maggio as qualificadoras previstas nos in- cisos III, IV e VI são objetivas. (BIANCHINI apud MAGGIO, 2016)
Danilo Popazoglo conclui que:
A qualificadora do feminicídio possui caráter objetivo, pois para sua configuração bas- ta que o crime seja cometido contra mulher por razões da condição de sexo feminino, ou seja, que a morte esteja vinculada à violência doméstica e familiar ou ao menospre- zo ao gênero feminino. Sendo a qualificadora do feminicídio de natureza objetiva, no concurso de pessoas, perfeitamente se comunicará aos demais coautores ou partícipes (desde que ingressem na esfera de conhecimento dos agentes). Por fim, possível ter homicídio torpe e fútil juntamente com o feminicídio, por ser esta objetiva, enquanto aquelas subjetivas. (POPAZOGLO, 2019)
Qualificadora do Feminicídio de ordem SUBJETIVA:
Como visto anteriormente, a qualificadora de ordem subjetiva é aquela caracterizada pela motivação do agente, refere-se ao agente por si só e não possui relações com os meios de execução.
[...] os autores Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini (2015), defendem que a qualifi- cadora do Feminicídio é notadamente subjetiva. Embora seja possível a coincidência das circunstâncias privilegiadoras dispostas no § 1º do art. 121 (todas de ordem sub- jetiva), com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV), quando é reconheci- do o privilégio pelo conselho de sentença no tribunal do júri, fica afastado imedia- tamente a tese do Feminicídio. Segundo os mesmos autores não se pode pensar num Feminicídio, que é algo reprovável à dignidade da mulher, que tenha sido praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou logo após injusta provocação da ví- tima. Contudo, seguindo a tese dos autores, a natureza da qualificadora do Feminicí-
dio trata-se de ordem subjetiva, pois a violência de gênero não é uma forma de exe- cução do crime e sim sua razão ou seu motivo. A qualificadora seria de ordem obje- tiva se dissesse respeito ao modo ou meio de execução do crime. (CARDOSO, ME- DEIROS apud GOMES, BIANCHINI, 2016).
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto defendem:
[...] a qualificadora do feminicídio é subjetiva, pressupondo motivação especial: o ho- micídio deve ser cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Mesmo no caso do inc. I do § 2º-A, o fato de a conceituação de violência doméstica e familiar ter um dato objetivo, extraído da lei, não afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º-A é apenas explicativo; a qualificadora está verdadeiramente no inc. VI do § 2º, que, ao estabelecer que o homicídio se qualifica quando cometido por razões da condi- ção do sexo feminino, deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução. (BIANCHINI apud CUNHA, PINTO, 2016)
Bittencourt, por sua vez, defende a qualificadora de natureza subjetiva:
[...] o próprio móvel do crime é o menosprezo ou a discriminação à condição de mu- lher, mas é, igualmente, a vulnerabilidade da mulher tida,
física e psicologicamente, como mais frágil, que encoraja a prática da violência por homens covardes, na presumível certeza de sua dificuldade em oferecer resistência ao agressor machista. (BIANCHINI apud BITTENCOURT, 2016).
José Nabuco Filho, advogado criminalista entende:
Não parece ser possível que a palavra “razão”, ou “razões”, no plural, tenha outro sen- tido que não seja “causa, motivo”. [...] se o sentido não fosse esse, bastaria ter qualifi- cado o homicídio cometido “contra mulher”. Nesse caso, abstraindo-se a inconstituci- onalidade, o simples fato de a vítima ser mulher, bastaria para a qualificadora. A nova lei não usou essa definição, o que evidencia que não basta a condição de mulher para que se caracterize o feminicídio, é preciso que ela tenha sido morta por ser mulher, que a sua condição tenha sido o motivo do ato de matar. [...] Se antes de fazer menção à violência doméstica ou familiar o feminicídio foi definido como o crime praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, não há como negar que se trata de motivo. Parece evidente que a nova qualificadora contém circunstância de na- tureza subjetiva, vale dizer, associada ao motivo do delito [...] Em resumo, parece evi- dente que o feminicídio possui natureza subjetiva, por exigir que a razão (motivo) do crime seja a condição feminina da vítima. (BIANCHINI, apud, NABUCO FILHO, 2016)
Mauro Truzzi Otero, delegado de Policía afirma que trata-se de uma qualificadora de ordem subjetiva:
[...] o inciso II aludido esclarece que para a ocorrência do feminicídio, a vítima, além de ser mulher, deve restar caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Tais incisos não são cumu- lativos. Outro aspecto importante a ser observado é a qualificadora inserida no inciso IV, do § 2º, ser de natureza subjetiva, porquanto relacionada com o móvel interno do
agente (“razões de condição de sexo feminino”), em nada se relacionando com o meio ou modo de execução do crime, o que afasta o caráter objetivo da qualificadora. (BI- ANCHINI apud OTERO, 2016).
Observando todos os posicionamentos, é nítido que a discussão doutrinária é existente e que as opiniões são extremamente divididas. Desse modo, é importante observar as decisões do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça, uma vez que resguardam a qualifi- cadora de natureza OBJETIVA.
De acordo com as Jurisprudências dos Tribunais brasileiros segue o entendimento de que a qualificadora do Feminicídio possui ordem OBJETIVA:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FEMINICÍDIO TENTADO. PRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. Recurso pela desclassificação por ausência de intenção de matar, reconhecimento da legítima defesa e afastamento das qualificadoras. Descabimento. 1 – Inviabilidade da desclassificação delitiva. O afastamento do "animus necandi", dolo específico ínsito ao tipo penal, exigiria prova inconcussa e insofismável, por perquirir o mérito da causa, de competência do sobera- no Tribunal do Júri. Provas técnicas indicam a concentração das lesões na caixa crani- ana, cujo instrumento era eivado de aptidão pérfuro-cortante, comprovada por prova pericial. Prova oral colhida com base no relato da vítima traz preservada a dúvida que justifica a pronúncia, ora mantida. 2 – Inviabilidade do reconhecimento da legítima de- fesa própria. Singular base probatória para a excludente de ilicitude, assentada unica- mente no interrogatório do réu. A versão da vítima, recalcitrante pelo ainda deletério laço de relação marital com o réu e pelas consequências adversas do crime, descritas pela vítima em juízo, não torna segura e infensa a dúvidas a presença da legítima defe- sa própria, também de duvidosa aceitação, diante da possível desproporção da alegada reação defensiva, diante das lesões sofridas pela ofendida. Legítima defesa, nessa fase processual, não demonstrada. De rigor a pronúncia. 3 – Manutenção das qualificado- ras. A) Motivo fútil. Base probatória, em princípio, assentada no depoimento da pró- pria vítima, que descreveu, como fator de instilação do delito, a simples suspeita de in- fidelidade conjugal. – B) Surpresa. Constando das provas orais o arrombamento, no al- vorecer, da porta da casa da vítima, abordada esta quando ainda dormia, é possível, em tese, o reconhecimento da qualificadora. – C) Feminicídio. Qualificadora objetiva. Precedentes do E. TJSP. Contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher aferido, independentemente do desiderato específico do libelado. Negado provimento. (BRASIL, 2018).
O STJ sedimentou em seu julgado que a qualificadora possui caráter objeti- vo:
HABEAS CORPUS Nº 446.224 - SC (2018/0089952-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : GILCIMAR DA SILVA MENDES (PRESO) PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I, III e VI, C/C § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. QUALIFICADORAS DO FEMINICÍDIO E DO MOTIVO TORPE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte vem entendendo que não há violação ao princípio do ne bis in idem em razão do reconhecimento das qualificadoras do feminicídio e do motivo
torpe. Enquanto a motivação torpe possui natureza subjetiva, a violência contra a mu- lher tem natureza objetiva, de maneira que tais qualificadoras não caracterizam dupla punição pela mesma situação fática. 2. Ordem denegada. DECISÃO Cuida-se de habe- as corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GILCIMAR DA SILVA MENDES, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em face do acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n.º 0004216-78.2016.8.24.0008. Segundo os autos, o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 121, § 2º, I, III e VI, c.c. § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sendo ao final da fase de acusação pronunciado a julgamento pelo Tribunal do Júri. Inconformada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito para o Tribunal a quo, que lhe negou provimento e manteve as qualificadoras do homicídio. Eis o teor do voto condutor do acórdão, no que interessa (fls. 315/319): De igual forma, não há como se afastar, desde já, a qualificadora do feminicídio, prevista no artigo 121, § 2o, inciso VI, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, uma vez que sua incidência também deverá ser ob- jeto da deliberação do Corpo de Jurados. No caso, o crime fora praticado contra mu- lher, e há indícios de que teria sido motivado por ciúmes e em face do relacionamento que mantinham, o Recorrente e a Vítima. Nesse vértice, não cabe, em sede de pronún- cia, valorar se as circunstâncias em questão se enquadram no conceito técnico-jurídico de feminicídio, haja vista que a competência para reconhecer a incidência das qualifi- cadoras é do Conselho de Sentença. (...) No mesmo sentido, no que se refere a conco- mitância das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, não há que se falar em bis in idem, uma vez que se baseiam em razões que, embora relacionadas, são de natu- reza diversa, sendo que a apreciação e julgamento de suas incidências é, também, de competência do Conselho de Sentença, que é o juiz natural da causa e o único com atribuição para analisar as circunstâncias da dinâmica que envolve o evento. (...) Por- tanto, como a prova produzida nos autos torna plausível a interpretação de que o delito fora qualificado pelo feminicídio e motivo torpe, devem tais circunstâncias constarem da pronúncia, tendo em vista que não se pode frustrar da apreciação do Tribunal do Jú- ri matéria de sua competência. Diante do exposto, vota-se por conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Contra o mencionado acórdão, a defesa aviou o recurso especi-