Raciocínios consequencialistas: estrutura e problemas

A proporcionalidade calibra a realização de princípios, que são normas com estrutura teleológica, enquanto a AIR pressupõe a análise dos efeitos da medida proposta e de suas alternativas, por meio de raciocínio prospectivo/consequencialista. A operacionalização de ambas guarda um decisivo elemento em comum, porque a justificação de decisões com base em princípios depende também do recurso a raciocínios consequencialistas. O ponto será explorado na Seção seguinte; nesta, importa apresentar a estrutura de raciocínios consequencialistas e seus problemas.

A estrutura por meio da qual raciocínios consequencialistas são feitos pode ser explicada com a menção a duas dimensões. Primeiro, qualquer juízo consequencialista, como diz Schuartz, “contém uma dimensão descritiva, na qual deverá ser positivamente especificada, para cada alternativa de decisão disponível, a sua respectiva consequência”283_{. O alcance}

universal da pretensão de validade que um juízo consequencialista carrega restringe-se justamente a esta dimensão sua: a especificação das consequências de cada alternativa de decisão será objetivamente inadequada se puder ser mostrado que elas são diversas daquelas imaginadas pelo decisor284_.

A outra dimensão de um juízo consequencialista, que se chama de normativa, consiste na “ordenação do conjunto de consequências de acordo com critérios valorativos”. Dela, se pode cobrar a consistência interna e também, pensando na sua aplicação no Direito, “dependendo das circunstâncias, a sua compatibilização externa com normas e práticas aceitas como devidas pelos integrantes de uma comunidade jurídica particular”285_.

Como se vê, “juízos consequencialistas exibem uma estrutura dual, com cada elemento que os compõe (i. e., o descritivo e o normativo) estando sujeito a diferentes condições de

283 _{SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem. Revista} de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 248, p. 130-158, mai. 2008, p. 131. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/41531>. Acesso em: 13 Dez. 2019. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v248.2008.41531.

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racionalidade que, em conjunto, definem os critérios de adequação do juízo como um todo”286_.

Em síntese, o que se tem é uma dimensão descritiva, em que “não há propriamente decisão, mas simplesmente prognoses sobre o que pode ocorrer caso o tomador de decisão opte por qualquer um dos possíveis caminhos decisórios”287_{, e outra normativa, “no âmbito da qual}

se prescreve a adoção do curso de ação ao qual estiverem vinculadas as consequências preferíveis” de acordo com o critério de valoração de efeitos indicado288_.

E que problemas esses juízos podem carregar? Foi dito, mais acima, com apoio em ideias desenvolvidas pela teoria de decisão, que há casos em que as relações entre alternativas decisórias e consequências não se dão sob condições de certeza, mas de risco (quando não se tem certeza de que a alternativa levará a determinado resultado, mas é possível estimar probabilidades em que isso ocorrerá), ou de ignorância (quando sequer é possível estimar probabilidades, ou mesmo conhecer os efeitos da alternativa). Raciocínios consequencialistas podem, como sugerem essas constatações, apresentar alguns problemas estruturais, e conhecê- los é primordial, como diz Leal, para o “desenvolvimento de metodologias de decisão capazes de elevar os níveis de racionalidade de processos decisórios, dentro ou fora do direito, orientados na valoração de efeitos de diferentes cursos de decisão”289_{. Estes problemas podem}

afetar tanto a dimensão positiva/descritiva, quanto a dimensão normativa do raciocínio.

Na dimensão positiva, dois problemas podem aparecer. Um deles refere-se à extensão das cadeias de consequências: a questão relevante a ser enfrentada nesse caso é determinar até quando consequências devem ser consideradas, uma vez que “Cursos de ação geram efeitos que podem produzir novos efeitos que, por seu turno, podem produzir novos efeitos e assim sucessivamente”290_.

O outro problema que incide na dimensão descritiva do tipo de raciocínio aqui considerado refere-se a como controlar prognoses: “Se, para dizer com Luhmann, existe uma assimetria insuperável entre o futuro presente e o presente futuro”, afirma Leal, “a validade de argumentos consequencialistas é necessariamente dependente da confiabilidade das prognoses feitas sobre o que acontecerá com o mundo caso um determinado curso de ação seja adotado”291_.

286 _{Ibid, p. 133.}

287 _{LEAL, Fernando A. R. Consequencialismo, racionalidade e decisão jurídica: o que a teoria da decisão e a teoria} dos jogos podem oferecer?, p. 90. In: Armando Castelar Pinheiro; Antônio J. Maristrello Porto; Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. (Org.). Direito e Economia: Diálogos. 1ed. Rio de Janeiro: FGV Editora, v. 1, p. 85-113, 2019 288 _Id.

289 _{Id .} 290 _{Ibid., p. 94.}

291 _{LEAL, Fernando. Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do} PL 349/15. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de (Orgs.). Transformações do Direito Administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017, p. 28.

Se isso é verdade, “então a pergunta central a ser respondida neste plano de análise é: como tornar essas prognoses confiáveis, e não produtos de especulações intuitivas sobre o futuro?”292_.

A questão diz respeito, portanto, à confiabilidade/precisão das análises dos efeitos que as medidas em jogo provocarão no mundo.

Já na dimensão normativa de raciocínios consequencialistas, é possível enxergar três tipos de problema: (i) o controle dos critérios usados para ordenar o estado de coisas associados às alternativas decisórias; (ii) “a definição e a estabilização dos sentidos destes critérios de valoração, sobretudo quando vagos”; e (iii) “como solucionar possíveis colisões entre critérios de valoração igualmente aplicáveis à mesma situação”293_{. Em três perguntas: qual o critério que}

deve ser utilizado, quem deve escolhê-lo e de que modo, para, no caso em exame, ranquear os pares “alternativas decisórias disponíveis-respectivos efeitos”? Qual é o sentido desse critério? O que fazer quando há mais de um critério?

Passe-se a ver, enfim, por que princípios exigem raciocínios consequencialistas e a razão pela qual a proporcionalidade, em suas três etapas, pode lidar com juízos desse tipo.