Sobrerracionalidade e a exigência de conhecimentos extrajurídicos

Uma crítica menos explorada em relação à racionalidade da ponderação afirma, numa inversão de eixos, que o que poderia se notar, ao contrário de problemas de déficit, é a presença de pretensões hiper-racionalistas por trás dos métodos que buscam orientar o exame de proporcionalidade189_{. O perigo “não estaria na impotência da ponderação, mas na crença em}

sua onipotência para lidar com problemas jurídicos concretos”190_{. No limite, quanto mais se}

investisse na formalização adequada das condições de argumentação da ponderação, “maiores

185 _{HABERMAS. Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1998, p. 316 apud LEAL, Fernando.} Racional ou Hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 58, p. 177-209, out./dez. 2014, p. 178.

186 _{SCHLINK. Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit, In: BADURA P.; DREIER, H. (Org.). Fertschrift 50 Jahre} Bundesverfassungsgericht, Bd. 2. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, p. 460 e ss apud LEAL, Fernando. Racional ou Hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 58, p. 177-209, out./dez. 2014, p. 179.

187 _{LEISNER. “Abwägung überall” – Gefahr für den Rechtsstaat, – Gefahr für den Rechtsstaat. NJW, 1997, p. 6} apud LEAL, Fernando. Racional ou Hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 58, p. 177-209, out./dez. 2014, p. 179. 188 _{LEAL, Fernando. Racional ou Hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo} ingênuo. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 58, p. 177-209, out./dez. 2014, p. 181. 189 _{É o que pretende problematizar Fernando Leal, em LEAL, Fernando. Racional ou Hiper-racional? A} ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 58, p. 177-209, out./dez. 2014.

seriam os incentivos para a sua aplicação, e mais indeterminação poderia ser gerada, já que as propostas metodológicas não seriam capazes de constranger completamente o processo decisório”191_.

Três argumentos suportam esta objeção da sobrerracionalidade da ponderação. Primeiro, o de que a teoria dos princípios partiria “de uma visão ingênua das predisposições e do comportamento de tomadores reais de decisão” – o paradoxo, aqui, decorreria da tentativa de orientar tomadores de decisão a não fazer o que, desde o início, reconhece-se que provavelmente vão fazer, por se acreditar que o investimento em mecanismos de racionalidade seria capaz de impedir a aplicação estratégica do método ou, ao menos, incentivar a sua manipulação adequada192_.

Além disso, a teoria dos princípios seria por demais otimista “em relação aos potenciais dos métodos de decisão para trazer racionalidade, ao afirmar a existência de similaridades estruturais entre a subsunção e a ponderação”, mesmo que reconheça que elas não são idênticas193_{. O risco da aproximação estrutural entre estas formas de raciocínio jurídico seria}

permitir que decisores ignorem os limites textuais dentro dos quais opera a subsunção, o que deixaria em suas mãos uma tarefa que deveria ser desempenhada, fundamentalmente, pelas

regras incidentes no caso concreto: a seleção das características relevantes do problema para a

atribuição da resposta jurídica apropriada194_.

O terceiro argumento que suporta a crítica de sobrerracionalidade da ponderação é o de que a teoria dos princípios seria “excessivamente exigente em relação às capacidades epistêmicas dos aplicadores desses métodos”195_{. Isso porque a realização de princípios em}

colisão relativamente às possibilidades jurídicas exigiria, nos termos demandados pela proporcionalidade e pela fórmula do peso, uma série de informações de difícil obtenção e processamento196_{. O problema estaria, nesta hipótese, em um suposto descompasso entre o}

“possível” vislumbrado pela teoria e o “possível” efetivo197_.

Se, na utilização da fórmula do peso, a dificuldade de trabalhar com as variáveis “grau de restrição entre os princípios” e “relação de peso abstrato entre os princípios” já parece evidente, o manejo adequado da “confiabilidade das premissas empíricas que sustentam a realização de um princípio e a não realização do outro” tenderia a aumentar perigosamente os

191 _{Id. Esta relação é chamada, por Leal, de o “paradoxo da determinação” na Teoria dos Princípios.} 192 _{Ibid., p. 187.} 193 _{Ibid., pp. 187/188.} 194 _Id. 195 _{Ibid., p. 187.} 196 _{Ibid., p. 197.} 197 _{Ibid., p. 198.}

níveis de incerteza de processos decisórios reais198_{. A solução de uma questão jurídica passa,}

com esta terceira variável, a “exigir conhecimentos extrajurídicos, cuja validade ou confiabilidade estão sujeitas aos critérios fixados pela ciência”199_{. Isso porque são esses}

critérios fixados pela ciência que permitirão a atribuição, à confiabilidade das premissas empíricas, dos predicados “certo/seguro”, “plausível/defensável” ou “não evidentemente falso”, os parâmetros de valoração sugeridos para a utilização desta variável (em mais detalhes, a fórmula do peso e suas variáveis foram vistas em 2.3.4).

A questão complexa de fundo, aparentemente não resolvida pela teoria, segundo Leal, diz respeito à composição adequada das relações, inevitáveis, mas necessariamente problemáticas, entre direito e ciência. De fato, como indica Schuartz, “o significado de expressões como verdade, certeza, plausibilidade etc. quando empregadas para referências a premissas utilizadas em inferências jurídicas não é igual ao significado dos mesmos termos quando empregados para referências a premissas utilizadas em inferências científicas, e os critérios de correção de inferências de um desses tipos não servem como critérios de correção de inferências do outro tipo”.98 _{Essa constatação impõe o}

desenvolvimento de mecanismos propriamente jurídicos capazes de permitir uma transição minimamente controlável entre os discursos jurídico e científico, sob pena de o direito ser inundado pelas incertezas típicas da construção e evolução do conhecimento científico. Quando isso não é feito, o que parece ser o cerne do pedido de “tomada de consciência” sugerido pelo autor, coloca-se não apenas a utilidade do direito como mecanismo de estabilização de expectativas normativas em xeque, como o tomador de decisão na desconfortável posição de um pretenso conhecedor e mediador — quase sempre como um árbitro despreparado — de disputas não apenas jurídicas, mas também científicas. O problema estrutural entre direito e ciência se une, aqui, ao problema das capacidades epistêmicas de “juristas” quando são chamados a lidar com questões enfrentadas por “cientistas.”200

A respeito desse risco, cerne do terceiro argumento apresentado que embasa a crítica de sobrerracionalidade da ponderação, pode-se fazer um acréscimo: também as etapas da adequação e da necessidade poderão exigir conhecimentos extrajurídicos, cuja validade ou confiabilidade estão sujeitas a critérios fixados pela ciência. Isso porque serão esses critérios que guiarão os juízos sobre inferências causais que precisam ser tomados em referidas etapas, seja para concluir-se (i) que o ato em exame fomenta ou não o objetivo pretendido, ou (ii) que as medidas alternativas ao ato estatal são ou não ao menos tão aptas quanto ele à promoção do objetivo buscado, bem como restringem ou não em menor intensidade o direito atingido pelo ato estatal.

198 _{Ibid., p. 201.} 199 _Id.