Reconstrução dos fatos conforme o processo e verdade processual

Sustenta, acertadamente, Aury Lopes que “é preciso entender que falar em processo é, antes de tudo, falar em atividade recognitiva de um juiz que não sabe,

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KHALED JR., Salah H. Ambição de Verdade no Processo Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 168

67

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 60

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Ibidem, loc. cit. 69

mas que precisa saber70”. O juiz deve dessaber o que fora executado anteriormente, necessitando de alguém que tenha conhecimento do ocorrido para lhe permitir a recognição. “O juiz foi ontologicamente concebido para ser um ignorante, ele ignora os fatos e a prova, e isso é fundamental para a estrutura do processo acusatório71”. As partes tem a incumbência de levar os elementos que deverão formar o convencimento do magistrado.

Retratando a verdade real, Nestor Távora72 mostra que, “em termos absolutos, pode se revelar inatingível”, narrando que “a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido”.

Dessa forma, a verdade e a certeza, dificilmente serão atingíveis, no processo ou fora dele não se configurando apropriada a nomenclatura de “verdade real”; seria mais adequado falar-se em “verdade processual”, até porque, os materiais recolhidos ao processo podem mostrar uma realidade “distorcida”73

.

“A única verdade admissível é a processual, produzida no âmago da estrutura dialética do processo penal e com plena observância das garantias de contradição e defesa”74

. Dessa forma, os elementos colhidos na fase pré-processual não podem ser outra coisa, senão, considerados meros atos de investigação e, em assim sendo, destinados tão somente a ter uma eficácia restrita às decisões interlocutórias que se produzem no curso da instrução preliminar.

Segundo Ferrajoli, a análise do conceito de verdade processual conduz, consequentemente, aos conceitos de “verdade fática” e de “verdade jurídica”. No primeiro caso são os fatos ocorridos na realidade e no segundo as normas que a ele se referem. Portanto, uma proposição jurisdicional será (processual ou formalmente) verdadeira se, e somente se, é verdadeira tanto fática quanto juridicamente75:

A impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses jurídicas depende do fato de que a verdade “certa”, “objetiva” ou “absoluta”

70

LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 263

71

Ibidem, p. 273 72

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 10. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015. p.58

73

GRINNOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do Juiz no processo penal acusatório. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal, 2005. p. 15

74

LOPES JR, Aury. Op. cit., 2004. p. 257 75

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 50

representa sempre a “expressão de um ideal inalcançável”. A ideia contrária de que se pode conseguir e asseverar uma verdade objetiva ou absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica76. “A verdade real é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós77”. Deve-se considerar que o processo penal tem por finalidade fazer a reconstituição de um fato histórico e que a reconstrução de um fato histórico é sempre diminuta e imprecisa.

O juiz não está livre para dar razão a quem lhe convenha, vez que se encontra atrelado à história retratada pela prova contida nos autos. Logo, está obrigado a dar razão àquele que melhor consiga, através da utilização de meios técnicos apropriados, convencê-lo. Sobre o papel do juiz, doutrina Salah Khaled:

Uma vez que é a atuação do juiz que define todo o sistema como inseri-lo em uma posição de necessário equilíbrio? O juiz é o ponto nevrálgico, o elemento chave, a figura a quem cabe controlar a formação da dimensão de saber e a partir daí aplicar o poder, enquanto órgão do Estado. Para determinar seu lugar propriamente, é necessário superar uma série de obstáculos: a sensibilidade inquisidora, a concepção positivista de mera boca da lei e o cientificismo moderno que pretendia obter verdades sobre o real a partir da separação entre sujeito e objeto. Estes três caminhos, cada um à sua maneira, conduzem à hybris processual e à verdade como veneno, justamente o que se deve evitar. Portanto, como fazer do juiz um antídoto dentro do processo, apto a limitar o exercício do poder punitivo?78

Daí a expressão o juiz diz o direito, a partir de um mero juízo de fato. O mero juízo de fato é a expressão máxima de uma ambição de verdade como correspondência adequada ao racionalismo cartesiano em que qualquer possibilidade de desvelamento fica desfigurada, em nome da simples constatação do sujeito racional79.

Quando não há limites em relação à incidência do poder sobre o saber, todas as garantias do acusado caem por terra. É esta condição que faz com que os freios colocados diante do juiz devam ser muito bem definidos e eficazes. Todavia, até mesmo numa visão perfunctória, é possível perceber que não é o que se verifica

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 52

77

LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 262

78

KHALED JR., Salah H. Ambição de Verdade no Processo Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 276

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diuturnamente, pois sob a chancela da dita verdade real, o juiz assume poderes ilimitados.

Considerando a necessidade de limites ao poder, diz-se que “fato é acontecimento histórico, e a verdade da instrução também será uma verdade histórica, devendo partir do juiz o limite que a sociedade estabeleceu à busca do conhecimento daquele fato”80_.

Sem balizas, demarcações, barreiras à busca da “verdade”, o sistema acusatório não se realiza e a sensibilidade inquisidora prevalece. Uma das causas da defesa convicta da verdade real pelo conservadorismo é a atribuição de um poder que não conhece freios e, muitas vezes, é utilizado de forma arbitrária contra os cidadãos. Por outro lado, é justamente o reforço do controle sobre esse núcleo de saber através do contraditório que permite uma cognição de maior qualidade, e consequentemente, um controle desse poder81.

Parece indiscutível que na reconstrução histórica o processo deve buscar ser o mais fiel possível aos eventos ocorridos. Entretanto, para boa parte da doutrina, esse “buscar ser” leva à errônea conclusão de que o processo penal é caracterizado por uma lógica de verdade correspondente ao real.

Por mais que tenha defensores, o mito da verdade real é categoricamente impossível. Não existem mecanismos capazes de eliminar os inúmeros impedimentos à obtenção de uma verdade real e que possibilite essa ideia de que o historicamente verificável pode ser obtido sem qualquer espécie de deformação82. Carece-se considerar que o processo penal tem por finalidade, através da prova, fazer a reconstrução de um fato histórico, do fato típico, do crime, em tese, ocorrido e que a reconstrução de um fato histórico é sempre minimalista e imperfeita.

Mesmos os fatos mais evidentes, notórios, chamados no âmbito do judiciário de flagrante delito, carregam uma nebulosidade que impede de ser totalmente transparente, deste modo impossível de se tornar visível na sua totalidade.

Para Mirabete, o que permite a condenação é que o juiz “se convença que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a ideia que forma em

80

KHALED JR., Salah H. Ambição de Verdade no Processo Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 182

81

Ibidem, loc cit. 82

sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos”83

. Esta formulação contrasta radicalmente com a opinião da doutrina mais progressista, que considera tal posição mal formulada, notadamente pela impossibilidade de afastar os freios colocados ao juiz em face das garantias constitucionais do indivíduo.

Como dito, ao juiz cabe uma tarefa eminentemente prática e interpretativa, motivo pelo qual a prudência e a hermenêutica podem ser extremamente úteis ou até mesmo essenciais para o bom desempenho de sua função84.

Cumpre lembrar que o processo é por natureza um limite ao poder; se não fosse esse o seu sentido, sequer precisaria existir. Trata-se de um ritual de redução da complexidade que condiciona o exercício legítimo do poder. Dentro desta concepção, o equilíbrio que deve caracterizar o sistema só pode ser obtido de um lado, por regras formais que condicionem a decisão jurídica e de outro, por provas que exerçam função de verossimilhança, colocando-se assim como um limite ao poder. Neste sentido, são indispensáveis as garantias quanto à formação do processo, coleta da prova, exercício do direito à defesa e a formação da convicção do julgador85.