Registro da sociedade empresária e empresário

Como vimos, um dos requisitos para ingresso da recuperação judicial, previsto no art. 48 da LREF, é que a sociedade empresária ou empresário deve ter mais de dois anos de atividade registrado.

O prazo de dois anos de atividade da empresa foi inserido na lei para que somente empresas mais consolidadas no mercado possam pedir recuperação judicial, tal requisito reflete os estudos que demostram a dificuldade de sobrevivência da empresa dentro do período de dois anos92_.

Portanto, dois anos de empresa presumisse que os serviços ou bens oferecidos tiveram aceitação no mercado, o que justifica permitir sua preservação.

Tal ponto não merece reforma, de fato, deve ser aplicado a recuperação judicial às empresas que tiveram aceitação no mercado, não devendo o Estado tutelar uma recuperação judicial, implicando em efeitos aos credores e a sociedade como todo, às empresas que sequer conseguiram sua consolidação.

Todavia, a LREF afirma que cabe a recuperação judicial da empresa com dois anos de registro. Considerando que a LREF somente se aplica a sociedades empresárias e empresário, o registro deve ter sido realizado no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis do Estado onde se atua.

92 _{Segundo relatório divulgado pelo Sebrae - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas}

Empresas, de cada quatro empresas abertas no Brasil, uma fecha antes de completar dois anos de

existência no mercado. Disponível em

https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/sobrevivencia-das-empresas-no-brasil- 102016.pdf . Acesso em: 02 de dezembro de 2019.

Dispõe o artigo 967 combinado com o artigo 985 do Código Civil, que somente ocorre a personalidade jurídica da sociedade empresária após o seu registro no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis. Por outro lado, à luz do art. 967, também é obrigatório o registro do empresário no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis para que este possa ser considerado empresário individual.

Sobre o produtor rural, regula que este será considerado empresário ou sociedade empresária se optar pelo registro no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis (art. 971 e 984 do Código Civil).

Ainda, dispõe o Código Civil, no seu art. 998, que a sociedade simples também deve ser registrada no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Destarte, antes do registro no cartório competente, considera-se que a sociedade não é personificada nos termos do artigo 986 e seguintes do Código Civil. Nessa seara, verifica-se que a legislação reconhece a existência de sociedade não registrada, mas entende que está é irregular.

Não se discute que a empresa deve estar registrada no Registro Público de Empresas Mercantis para ingresso do pedido de recuperação judicial, porém, o tempo de registro inferior a dois anos, desde que comprovado que a empresa já atuava no mercado de forma regular, não pode ser causa de indeferimento do pedido.

Entende-se que a LREF ao trazer o requisito de dois anos de atividade regular, não deve ser confundido com o tempo de registrado no Registro Público de Empresas Mercantis.

O tempo de registro não necessariamente comprova o período que a empresa atua no mercado de forma regular, como nos casos de produtor rural não registrado e sociedade simples, que estão regulares, mas não são considerados sociedade empresária ou empresário.

Assim, as sociedades simples que alteram o seu registro para fazer constar a existência de elemento de empresa, o que a tornam sociedade empresária, não deve ter como fator determinante para deferimento da recuperação judicial o tempo do registro no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, mas, sim, o tempo em que a sociedade exerce atividade regular.

Igualmente, tal entendimento atinge o produtor rural não registrado no Registro Público de Empresas Mercantis, mas que comprova sua atividade há mais de dois anos, já que seu registro não é obrigatório, diante do tratamento sui generis (TOLEDO, 2005), o que não lhe torna irregular (WAISBERG, 2016).

Denota-se que o impedimento do ingresso da recuperação judicial apenas em razão do tempo de registro é contrário ao princípio da preservação da empresa e a finalidade do tempo previsto na LREF.

Cabe para fins de deferimento da recuperação judicial, em consonância com a LREF, exigir que a empresa comprove sua atividade regular pelo período de dois anos, devendo o registro no cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, para fins do direito concursal, ser considerado uma formalidade exigida pela lei.

Não se olvida o questionamento sobre a segurança jurídica dos credores no ato da contratação com a empresa, visto que ao registrar-se no Registro Público de Empresas Mercantis a empresa altera a legislação aplicável no tocante ao direito de insolvência, o que não é vedado por lei, portanto, é completamente cabível, fato este que deve ser levado em consideração em qualquer contratação, não podendo ser causa para afastar o princípio da preservação da empresa.

Com efeito, deve ser permitido o ingresso da recuperação judicial se comprovado a atividade no prazo superior, devendo submeter aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, independente da data da contratação, ou seja, submete aos efeitos da recuperação judicial inclusive os créditos que foram contratados antes do registro.

Destaca-se que na falência, diante do par conditio creditorum atrairia todos os credores independente do momento da contratação, por sua vez, na recuperação judicial, deve levar em consideração o princípio da preservação da empresa, pois na hipótese de eventualmente afastar os créditos anteriormente contratação, certamente, implicaria na impossibilidade de recuperação judicial da empresa.

Importante frisar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça93 entendeu que deve submeter à recuperação judicial todos os créditos contratados pelo produtor rural, inclusive, aqueles contratados antes do registro, não havendo óbice ao “cômputo do período anterior ao registro, somado ao posterior, para perfazimento do total de mais de dois anos de regular exercício da atividade empresarial”.

Na mesma perspectiva, entende-se que tal entendimento também deve ser aplicado na sociedade simples e até mesmo a associação civil, como ocorreu no Tribunal do Rio Grande do Sul94_{, na recuperação judicial da Associação Educacional} Luterana do Brasil (AELBRA), mantenedora de instituições de ensino, que antes da data do pedido de recuperação judicial exercia sua atividade sob a forma de Associação Civil, que reconheceu a regularidade da empresa considerando o tempo que exercia sua atividade como associação.