5. IMPLEMENTAÇÃO DO REGISTRO DE PREÇOS
5.13 Registro de preço único e de vários preços
O registro de um único preço ou de vários é matéria controvertida que não se encontra disciplinada na lei geral de licitações, com tratamento apenas em sede regulamentar pelos entes federativos.
O regulamento federal (Decreto nº 3.991/2001 e alterações posteriores) optou pelo registro de preço único, prevendo a possibilidade de registro de vários fornecedores ao preço do primeiro colocado, mas excepciona o critério quando a quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, admitindo nessa hipótese o registro de outros preços, desde que o objeto apresente qualidade ou desempenho superior e represente vantagem, que deve ser justificada e comprovada, e, além disso, as ofertadas devem ser de valor inferior ao máximo fixado.169
167 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo:
Dialética, 2010, p. 621.
168 Art. 9º, §1º, do Decreto nº 3.931/2001.
169 “Art. 6º Ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para
que, em função das propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada para o item ou lote, observando-se o seguinte:
[...]
Parágrafo único. Excepcionalmente, a critério do órgão gerenciador, quando a quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e as ofertas sejam em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços.”
O Estado de São Paulo seguiu, em parte, os passos do regulamento federal, prevendo a possibilidade de registro de vários fornecedores ao preço do primeiro colocado, sem nenhuma exceção à regra. A disciplina encontra-se estatuída no art. 11 do Decreto nº 47.945/03 e alterações posteriores.170
Solução diversa adotou o Município de São Paulo, que admite registro de vários preços para o mesmo objeto em função da capacidade de fornecimento ou de outro critério julgado conveniente, condicionando essa medida à previsão no edital com estipulação das condições das futuras contratações. É o que prevê o art. 35 do Decreto nº 44.279/03 e alterações posteriores.171
A adoção de um ou outro critério envolve questionamentos de ordem legal e de ordem prática. No plano da legalidade, há quem sustente que a opção pelo preço único decorre da interpretação sistemática que se faz da Lei nº 8.666/9, notadamente do disposto no art. 64, § 2º, combinado com o art. 24, XI.172
Entendemos que o art. 64, § 2º, nas condições que especifica, faculta a contratação de licitantes remanescentes pelo preço do primeiro classificado, bem como que idêntica diretriz encontra-se no art. 24, XI, que admite a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em razão de rescisão contratual, nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.
Assim, sustentamos que, por coerência, na licitação para registro de preços somente é possível o registro dos fornecedores remanescentes que concordarem com o fornecimento nas mesmas condições da proposta vencedora.
Não obstante, reconhecemos que a melhor interpretação é a que leva em consideração as peculiaridades do sistema de registro de preços, que tem por finalidade formar um cadastro de preços e de fornecedores, precedido de licitação, para dar mais agilidade às contratações, evitando situações de desabastecimento. A existência de número maior de fornecedores
170 “Art. 11. Ao preço do primeiro colocado serão registrados tantos fornecedores de bens ou prestadores de
serviços quantos concordarem, respeitadas as quantidades oferecidas em cada proposta.”
171 “Art. 35. Poderão ser registrados vários preços para o mesmo objeto em função da capacidade de
fornecimento ou de outro critério julgado conveniente, desde que previsto no instrumento convocatório, que estabeleça as condições para as futuras contratações.”
172 “Art. 64 [...]. §2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não
aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.”
“Art. 24 [...]. XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
registrados evitaria situações difíceis à Administração, quando verificada a impossibilidade de fornecimento pelo primeiro colocado.
Assim, a regra estatuída no artigo 64, § 2º, tem aplicação somente às licitações comuns, assim entendidas aquelas que se destinam a viabilizar uma contratação específica. É de se observar que as licitações comuns, quando realizadas sob a modalidade pregão, não se sujeitam a essa regra. A legislação que criou essa nova modalidade não reproduziu tal dispositivo, no que andou muito bem.
Na modalidade de pregão, o segundo classificado é chamado e examina-se a aceitabilidade do preço por ele ofertado; não se exige adesão ao preço do primeiro classificado.
Essa sistemática tem funcionado bem, o que afasta eventual alegação de que a Administração ficaria refém do autor da segunda proposta na hipótese de desistência do primeiro colocado, como se fosse possível aceitar proposta com preços incompatíveis com os praticados no mercado.
Assim, não há impedimento jurídico de se proceder ao registro de vários preços. Se na modalidade concorrência se chega a essa conclusão por interpretação finalística, na modalidade pregão tal recurso sequer é exigido, em face do procedimento que a informa, que não se compatibiliza com a regra estatuída no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93.
Do ponto de vista operacional, verifica-se o desastre da opção de preço único presente nos regulamentos da União e do Estado de São Paulo, notadamente quando a licitação para registro de preços se faz mediante fracionamento interno do quantitativo, vale dizer, quando se admite cotação de quantidade inferior ao total demandado, respeitada a cotação mínima fixada no edital.
Essa situação difere daquela em que se pretende ter opções sucessivas para o mesmo fornecimento, lançando-se mão da segunda se falhar a primeira. Na hipótese a ser tratada, os fornecimentos são distintos, porquanto decorrentes de cotações de quantidades fracionadas.
Imagine-se uma situação em que a Administração prevê que consumirá 12.000 unidades no período de validade do registro, que é de 12 meses, possibilitando cotações de quantidades inferiores, mas observado um quantitativo mínimo de 1.000 unidades. Outra opção seria subdividir o total em lotes, de modo que as cotações seriam apresentadas em quantidades pré-determinadas pela Administração.
Na primeira hipótese, determinado licitante optará por cotar a quantidade mínima fixada cujo preço será o menor ofertado no certame. Os demais licitantes terão cotado quantidades superiores. Se o critério for o de preço único, os demais licitantes serão
indagados sobre a aceitação em fornecer pelo preço do primeiro classificado. Se não aceitarem, o que lhes é facultado, a Administração concluirá a licitação e registrará preço para fornecimento de apenas 1.000 unidades, quando seu consumo presumido é de 12.000 unidades. O resultado será o fracasso da licitação para registro de preços, com sérios prejuízos ao interesse público.
Na segunda hipótese, desnecessário exemplificar, pois se chega facilmente à mesma conclusão por simples raciocínio.
Importante esclarecer que a possibilidade de os licitantes indicarem em suas ofertas as quantidades que pretendem fornecer deve estar prevista no edital, que fixará a quantidade mínima a ser observada. Essa a regra vigente para o fracionamento interno, consoante o previsto no art. 23, § 7º, da Lei nº 8.666/93.
O regulamento federal, pretendendo contornar o inexorável fracasso do critério de preço único na hipótese analisada, admite, excepcionalmente, o registro de vários preços; porém, o faz mediante condições de legalidade duvidosa: estabelece a possibilidade de registro de outros preços para completar a demanda estimada, quando insuficiente a oferta do primeiro classificado. Nesse caso, o objeto deverá apresentar qualidade ou desempenho superior ao do primeiro classificado e representar comprovada vantagem, e, além disso, os preços não poderão ser superiores ao máximo fixado para o julgamento das propostas.173
Essas condições extrapolam os limites regulamentares e acarretam tratamento diferenciado, discriminatório, além de ensejar julgamento subjetivo.
Há um último aspecto a considerar na hipótese de preço único, que se relaciona com a fase de habilitação. Definido o preço e declarado o vencedor do certame, os demais licitantes devem ser consultados sobre o interesse em aderir ao preço do primeiro colocado. Havendo interessados, deve-se proceder ao exame dos seus documentos de habilitação e, se estiverem em conformidade com as exigências do edital, serão registrados.
Recomendável que os editais estabeleçam essa providência, pois, na hipótese de cancelamento do registro do primeiro colocado, o órgão gerenciador pode convocar os demais pela ordem de classificação, para o fornecimento das quantidades restantes. Nesse caso, o segundo colocado poderá ser contratado, pois suas condições de habilitação já foram examinadas.
Se o preço — único registrado — estiver em desalinho com os praticados no mercado, o primeiro colocado será chamado para negociar; frustrada a negociação, os demais
fornecedores registrados serão convocados para idêntica providência e a contratação somente será efetivada com aquele que concordar em reduzir o preço.