Na impugnação deve-se mencionar se a matéria discutida foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição, bem como, se houver, prova da suspensão da exigibilidade do crédito.
A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto (art. 126, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e art. 35 da Portaria RFB nº 10.875 de 16 /08 /2007).
O sujeito passivo, segundo determina o Decreto nº 70.235/72, tem o dever de informar na impugnação se a mesma matéria foi submetida à apreciação judicial, devendo juntar a cópia da petição (art. 16, V).
209Prova Emprestada, Constituição Federal, 15 anos – Mutação e Evolução: Comentários e Perspectivas. São
Constitui hipótese de não conhecimento da impugnação a perda do objeto por renúncia ou desistência à utilização da via administrativa (art. 9º da Portaria RFB nº 10.875 de 16/08 /2007). Ou seja, se a autoridade julgadora tomar conhecimento de que há ação judicial com objeto idêntico ao que está sendo discutido no processo fiscal, não admitirá o processamento da impugnação. Os argumentos apresentados não serão sequer apreciados.
A vedação legal é polêmica. Para FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM, a medida encontra justificativa no princípio da economia processual. Na opinião do autor, como a decisão judicial prevalecerá sobre a administrativa, a renúncia a essa via configura economia processual210.
Em que pese o respeitável entendimento, não é possível afirmar que em todas as hipóteses a decisão judicial prevalecerá sobre a administrativa. Imaginemos uma situação em que a administração não suspendeu o trâmite do processo administrativo, que correu para uma decisão final paralelamente à ação judicial. E, que nessa sentença, a administração tenha resultado vencedora e o inverso tivesse acontecido no processo administrativo. Não há como sustentar que a administração pública estaria autorizada a promover a execução da sentença judicial, contrariando a própria decisão do órgão julgador. Portanto, venia concessa, o argumento da economia processual é válido, mas não em razão da decisão judicial prevalecer, mas sim pelo fato de se movimentar dois processos, com mesmas partes, instrução probatória, enfim, com gasto de dinheiro público, desnecessariamente, ou pior, correndo-se o risco de produzir decisões inexeqüíveis, como a exemplificada.
De outro lado, há quem sustente a inconstitucionalidade da norma, como WLADIMIR NOVAES MARTINEZ. Sob esse ponto de vista, é possível vislumbrar a violação do direito de petição (art. 5º, XXXIV, a) e a ofensa ao livre acesso ao judiciário (art. 5º, XXXV), previstos na Constituição Federal.
O direito de petição exige que o sistema jurídico imponha à autoridade pública o dever de apreciação do pleito a ela dirigido.
JOSÉ AFONSO DA SILVA reafirma o direito de obter resposta à requerimento formulado à administração, o que se aplica perfeitamente à presente questão. Para o autor, baseando-se nas lições de BASCUNÃ “o direito de petição não pode separar- se da obrigação da autoridade de dar resposta e pronunciar-se sobre o que lhe foi apresentado, já que, separado de tal obrigação, carece de verdadeira utilidade e eficácia.(...)211”.
O administrado, na qualidade de segurado ou na de contribuinte, ao figurar como parte no processo administrativo, tem em jogo interesse seu sendo discutido pelo Poder Público através de instrumento legal, cujas características principais permitem que seja classificado como processo (ampla defesa e contraditório). Diante disso, tem direito de receber um pronunciamento do órgão público sob pena da instância administrativa tornar-se inútil. Ademais, como é sabido, a garantia de acesso ao Poder Judiciário dispensa o esgotamento da via administrativa. Dessa forma, a qualquer momento, mesmo na iminência de se obter decisão do órgão público competente, ocorrendo a postulação no Judiciário, o processo administrativo cairia por terra perdendo a razão da sua existência.
211Tratado de Direito Constitucional, v. I /225 e 256, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963 apud SILVA, José
Outrossim, não é admissível a omissão da Administração quanto às questões que lhe são postas, pois ao final, há sempre interesse público envolvido no seu atuar, o que é indisponível.
Desse modo, o dispositivo inserto na Lei do Plano de Benefícios, que estipula hipótese de presunção legal de renuncia à instância administrativa em razão do ingresso na via judicial, contraria à Constituição Federal.
WAGNER BALERA nos lembra oportunamente, que “se o pleito judicial inda não atingiu ao cume da coisa julgada, compete à linha administrativa conhecer e apreciar o recurso cujo julgamento, se favorável ao interessado, pode até implicar em perda de objeto do dissídio judiciário interposto concomitantemente por aquele a quem o sistema de seguridade social deve conferir a cobertura pleiteada212”.
Por óbvio que aqui não se propõe o descumprimento da coisa julgada, característica exclusiva das decisões judiciais. Mas, como bem destacou o autor, até a ocorrência da preclusão máxima, há é salutar o pronunciamento da administração. Ademais, mesmo após a “imutabilidade da sentença judicial” permanece o interesse que se sobrepõe ao individual de obter resposta pertinente à discussão posta no processo administrativo.
O estudioso sela a questão ao prelecionar em favor das garantias constitucionais na sua importante obra acerca do processo administrativo de benefícios:
“Sendo livre a postulação perante a via administrativa, a existência de ação judicial entre as partes não retira do beneficiário o direito constitucional de obter pronunciamento final do CRPS sobre o tema,
culminância da aplicação do direito ao seu caso e reflexo cabal do vigor conferido, pelo Estado, aos postulados do contraditório e da ampla defesa 213”.