A prisão provisória é aquela verificada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória: diz-se interina por não se tratar de prisão-pena ou prisão definitiva.
As medidas cautelares possuem características que Ihes são peculiares, como a instrumentalidade, constituindo meio e modo de garantir a efetividade de providências definitivas objeto do processo principal; caráter provisório e passageiro, por gozar de limitada duração, até que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença penal; e natureza acessória, pois se destina a assegurar o resultado de outro processo.
Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, torna-se inadmissível que preveja a legislação processual penal modalidades de medidas constritivas efêmeras que não contenham, já em suas tipificações, os elementos estruturais das cautelares.
A partir da análise dos textos citados, é possível supor:
A questão da concessão das segregações cautelares transcende às meras conjeturas e o grande enigma reside no equilíbrio em adotá-las e possibilitar o pleno exercício do direito de acusação, garantindo igualmente a eficácia do dever de punir externado na provável sansão a ser imposta ou em não concedê-las, colocando em risco a impunidade.
Para que seja aplicada a prisão ad cautelam há que se analisar tanto o fumus
commissi delicti quanto o periculum libertatis, e desta forma, averiguar a prova
colhida indica realmente ter o acusado cometido o delito, após já comprovada sua materialidade, e se a liberdade do réu representa ameaça ao normal desenvolvimento do processo a que será submetido, e, ainda, ao julgamento da ação penal que lhe é movida ou a futura execução.
Da mesma maneira, é possível deduzir que a sentença que mantiver o encarceramento passageiro terá que exibir dados concretos acerca do perigo ofertado pela liberdade do agente, seja à instrução ou à eventual submissão à pena.
7.2 Considerações: fumus commissi delecti e periculum libertatis
As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e a eficaz aplicação do poder de apenar. O que se pretende é possibilitar o pleno exercício do direito de acusação garantindo, também, a eficácia do direito de punir externado na provável pena a ser imposta.
A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar.
Fernando da Costa Tourinho Filho define a prisão preventiva como sendo aquela medida restritiva de liberdade, determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal.109
Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação da autoridade policial, ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação penal pública como em ação penal privada. A decretação da prisão preventiva deve partir dos seguintes pressupostos: prova da materialidade e indícios de autoria.
Assim, constitui o fumus boni iuris no requisito para utilização das medidas cautelares é a fumaça do bom direito. Não se exige um juízo de certeza, mas de probabilidade razoável.
O fumus boni iuris exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, que permitam deduzir a possibilidade de se determinar um sujeito concreto. Há que se determinarem indícios suficientes de culpabilidade, pois sem estes requisitos sequer uma imputação pode ser formulada.
Pergunta-se: qual o valor das provas de culpabilidade exigido para que o imputado possa ser detido?
Para que possamos responder a esta indagação deve-se distinguir entre juízo de probabilidade e juízo de possibilidade, posto que, em sede de medida cautelar, não se pode falar em juízo de certeza.
O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa.
Para o indiciamento seria suficiente um juízo de possibilidade, posto que, no curso do processo, deve o Ministério Público provar de forma plena, absoluta a culpabilidade do réu. A sentença deve sempre refletir um juízo de certeza para que possa o réu ser condenado. Caso contrário, a absolvição é imperativa.
Não obstante essas condições, impende afirmar que, para a aplicação de uma medida cautelar é necessário: deve existir um juízo de probabilidade, um predomínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a detenção, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.
O que deve ser demonstrado de plano é a aparente tipicidade da conduta do autor. Este ato deve adequar-se perfeitamente a alguns tipos previstos no Código Penal, mesmo que a prova não seja plena, pois o que exige é a probabilidade e não a certeza. Em síntese, deve o juiz analisar todos os elementos que integram o tipo penal, ou seja, a conduta humana voluntária e dirigida a um fim, presença de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.
Para tanto, é necessário que o pedido venha acompanhado de um mínimo de provas que se revelem suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade do delito e que a decisão venha fundamentada.
Admita-se que o sentenciado possa perder a liberdade, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença. Todavia, é preciso que conste da sentença fundamentação no sentido de que esse recolhimento precoce, antecipado, faz-se o campo acautelador, tendo em vista os interesses da sociedade.
Além do fumus boni iuris, as medidas cautelares exigem uma situação de perigo representada na maioria das vezes pelo periculum in mora.
Entre os requisitos que integram o chamado periculum in mora, tem-se a garantia da ordem pública, a qual visa impedir que o agente solto continue a delinquir ou acautelar o meio social. Maus antecedentes e reincidência evidenciam prováveis práticas de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de grande violência e crueldade.
Em segundo lugar, tem-se a denominada conveniência da instrução criminal, a qual visa impedir que o agente perturbe ou impeça produção de provas.
Em adição, fala-se na garantia da aplicação da lei penal, evocada quando há iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos de o agente não ter residência fixa ou ocupação lícita.
Por fim, figura como pressuposto da prisão cautelar a garantia da ordem econômica, a qual foi introduzida pela Lei Antitruste (lei nº 8.884/1994), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.
É importante ressaltar que só se admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: a) punidos com reclusão; b) punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa; c) se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado.
8 EXCESSOS DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA E A REFORMA