RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 13 DE 2012

Num cenário de acirrada Guerra Fiscal entre os Estados é que a Resolução nº 13 do Senado Federal surge no ordenamento jurídico. Com a incumbência de pôr fim à denominada Guerra dos Portos — uma das faces da Guerra Fiscal — a Resolução enfrenta diversos obstáculos para alcançar seu objetivo.

Importante a transcrição da literalidade da Resolução:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:

I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;

II - aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto- Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.

Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados. (BRASIL, 2012a).

A Resolução prevê situações em que não será utilizada a alíquota de 4%:

A Resolução 13/2012, por seu turno, impõe alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens importados [...] exceto (quando se aplicará a sistemática da Resolução 22/1989):

i) para os bens que, após industrialização no país (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento), tenham conteúdo de importação menor que 40%; ou

ii) mesmo que esta condição não seja atendida (isto é, conteúdo de importação superior a 40%):

ii.1) para os bens sem similar nacional, listados pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (o que foi feito pela Resolução Camex 79/2012); ii.2) para os bens produzidos na forma dos processos produtivos básicos aplicáveis à Zona Franca de Manaus e aos setores de informática e automação; e

Abaixo uma síntese do que se manteve inalterado em relação às alíquotas e o que foi alterado com a Resolução nº 13/ 2012:

Em regra, a alíquota interestadual para importados a partir de 1º de janeiro de 2013 vai para 4% independentemente dos bens e mercadorias e independentemente do destino, não havendo a variação de 7% e 12%. Praticamente serão observados três tipos de regras: a) quanto à alíquota interestadual para bens e mercadorias nacionais, nada muda; b) a alíquota interestadual para bens e mercadorias importados destinados a não contribuinte permanece também como está hoje, aplicando-se a alíquota interna na origem; c) alíquota interestadual para bens e mercadorias importados destinados a contribuinte que sofrerá unificação para 4% com a nova resolução. (NASPOLINI, 2012, p. 111).

Para melhor compreensão do tema, analisar-se-á um exemplo hipotético sobre a aplicação da nova alíquota de 4%, desconsiderando a existência de qualquer benefício fiscal e considerando a alíquota interna de SC de 18% para determinada mercadoria: Um industrial catarinense importa essa mercadoria do Japão no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Ao importar, ele pagará para SC a alíquota interna de 18% de ICMS, referente à importação (cento e oitenta reais).

Se o industrial não submeter a mercadoria ao processo de industrialização, ou industrializando-a, manter mais de 40% de conteúdo de importação e revende-la para outro Estado, por exemplo, para comerciante paulista, nessa operação interestadual incidirá a alíquota de 4%. Se a industrialização feita pelo catarinense tivesse resultado em mercadoria com conteúdo de importação menor do que 40%, a alíquota interestadual continuaria a ser 12%, ou seja, continuaria com a alíquota normal estabelecida pela Resolução do Senado Federal nº 22/89, que continua vigente para os produtos nacionais. Nota-se que a alíquota de 4% incide só nas operações interestaduais. Se o industrial catarinense tivesse revendido a mercadoria para comerciante no mesmo Estado a alíquota incidente seria a interna de tal mercadoria (18% no exemplo proposto). (ROSA, 2012b).

Outras informações também podem ser retiradas do exemplo acima. Matematicamente ocorre o seguinte: ao importar, o industrial de SC recolheu ao fisco catarinense 18% sobre a base de cálculo de R$ 1.000, 00 (um mil reais), o que resultou em R$ 180,00 (cento e oitenta reais) de imposto. Dessa forma, o industrial se credita de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) para ser compensado na próxima operação. Quando revende a mercadoria ao consumidor paulista, por exemplo, no valor R$ 1.500, 00 (um mil em quinhentos reais), valor já acrescido de margem de lucro, como a alíquota interestadual incidente nessa operação é de 4%, o industrial deve pagar ao fisco catarinense o imposto incidente na operação interestadual no valor de 4% sobre o valor R$ 1.500, 00 (um mil em

quinhentos reais) o que resulta no valor de R$ 60,00 (sessenta reais). Ao compensar os créditos e os débitos, observa-se que ainda sobrou um crédito acumulado de R$ 120,00 (cento e vinte reais) ao industrial catarinense. Portanto, com essa nova alíquota, acaba sendo comum o contribuinte ter créditos acumulados a serem cobrados do Fisco. (ROSA, 2012b).

Naspolini (2012) aponta os malefícios da acumulação dos créditos do imposto, sendo que a utilização desses créditos pelos contribuintes depende das deliberações da Secretaria da Fazenda de cada Estado que, muitas vezes, dificultam a utilização desses créditos, além dos excessos burocraciais no processo de ratificação dos mesmos.

O CONFAZ celebrou o convênio ICM 123 de 7/11/12 estipulando que nas operações interestaduais com mercadorias importadas que se sujeitam à alíquota de 4% prevista na Resolução nº13 de 2012, não se aplicará benefício fiscal previamente concedido, com a ressalva para quando se tratar de isenção ou de benefício que resulte em carga tributária inferior a 4%. (CORTEZ, 2013b). O autor fornece um exemplo:

Mercadoria com benefício fiscal de redução de base de cálculo de maneira que a carga tributária resultante da aplicação da alíquota de 12 % seja 6%. A partir de 01/01/13, benefícios fiscais como este não mais poderão ser utilizados, devendo, para cálculo do valor de ICMS devido na operação, ser aplicada a alíquota de 4% sobre o valor total da operação de saída interestadual, sem a aplicação do benefício fiscal. (CORTEZ, 2013b).

Já o Convênio ICMS 38/2013, celebrado pelo CONFAZ, cria obrigações acessórias para o controle do conteúdo de importação. (SANTIAGO, 2013). “Conteúdo de Importação é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem submetido ao processo de industrialização”. (BRASIL, 2013).

A doutrina diverge quanto à efetividade da Resolução nº 13 em cumprir seu objetivo de pôr fim à Guerra dos Portos.

Parte da doutrina alega que a Resolução não acabou definitivamente com a guerra, como, por exemplo, Naspolini (2012), que afirma que os Estados possivelmente instituirão novas formas de incentivos, fora da abrangência da Resolução nº 13 de 2012 e continuarão em conflito. Nesse sentido, são as palavras de Almeida e Queiroz (2013, p. 18): “ressalta-se que é positiva a introdução da Resolução nº 13/2012, mas sua redação não é fiel ao seu objetivo, pois não dirimiu os efeitos promovidos pela guerra fiscal dos portos e promove complexidades operacionais”.

A Resolução realmente encontra dificuldades na prática, seja por dificuldades operacionais, seja por dificuldades no âmbito judicial, a exemplo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4858, proposta pelo ES.

A maioria da doutrina, entretanto, acredita que a Resolução pode ser efetiva contra a Guerra dos Portos.

Moreti (2012) defende que a Resolução é um forte instrumento de combate à belicosidade entre os Estados, “[...] pois reduz a atratividade de instalação de atividades nos Estados que historicamente concedem benefícios fiscais”.

O autor esclarece os efeitos da Resolução:

Entendemos que a atratividade é consideravelmente reduzida, porém, não é fulminada, pois os Estados ainda terão margem para conceder benefícios fiscais relativos aos 4% de ICMS incidentes na operação interestadual com produto importado. O crédito constante na nota fiscal será de 4%, ainda que haja desoneração total do pagamento do tributo para o remetente.

No novo cenário, a alíquota de ICMS para produto importado em operações interestaduais será de 4% em qualquer Unidade da Federação. Ainda que o Estado de origem conceda crédito presumido correspondente ao total do imposto incidente na operação, a vantagem que o beneficiário do incentivo fiscal experimentará será, no máximo, de 4%.

Essa drástica redução na margem de vantagem a ser oferecida para as empresas é que, no nosso sentir, passará a desestimular a realização de operações beneficiadas, mormente porque, na maioria dos casos, não sendo o benefício aprovado no CONFAZ, as empresas não correrão o risco de se valer de benefícios "irregulares" por uma vantagem financeira que pode não valer à pena. (MORETI, 2012).

Diante do exposto, nota-se que a Resolução nº 13 de 2012 insere-se num contexto complexo de difícil solução, no meio da problemática Guerra Fiscal, da prática de glosa de créditos do contribuinte, do desrespeito generalizado entre os Estados-membros do ordenamento jurídico pátrio, que proíbe a concessão unilateral à revelia do CONFAZ de benefícios e incentivos fiscais. Conter toda essa disputa pelo investimento privado e frear a Guerra dos Portos torna-se um grande desafio.