3. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS RELACIONADOS AO DIREITO DE
3.10. Princípio da fungibilidade recursal
3.10.3. Respeito ao prazo recursal?
Em razão de os prazos para a interposição dos recursos serem distintos, a jurisprudência dominante condiciona a aplicação do princípio da fungibilidade ao respeito, pelo recorrente, do prazo de interposição do recurso correto.140
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NERY JR., 2014. item 2.6.2.2, p. 167-168.
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Nesse sentido: “À luz dos princípios modernos do processo civil, dentre eles o da instrumentalidade e da fungibilidade recursal, que prestigiam a finalidade em detrimento da forma, admite-se a possibilidade de conversão dos recursos, desde que coexistam, simultaneamente, dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto, inexistência de erro grosseiro, bem como a interposição de recurso dentro do prazo legal previsto para o recurso no qual pretende-se transformá-lo” (STJ, Recurso Especial 167123/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 19.05.1998, v.u.).
“Ainda que pertinente a existência de dúvida quanto ao recurso a ser utilizado contra decisão que indefere parcialmente a inicial, na hipótese não se pode falar na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, que exige o cumprimento de mais dois requisitos: ausência de erro grosseiro e que o recurso erroneamente interposto, tenha sido protocolado dentro do prazo do recurso que se quer seja admitido. Este último requisito não pode ser comprovado dos elementos trazidos aos autos, uma vez que o recorrente não cuidou de juntar a certidão da intimação da decisão atacada via tal recurso. Incidência 17.12.2004, REsp 117.429/MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 09.06.1997; AgRg nos EREsp 588.006/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 13.12.2004. Agravo improvido” (STJ, AgRg no REsp 920389/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17.05.2007, DJ 31.05.2007, p. 407).
“O princípio da fungibilidade recursal reclama, para sua aplicação, a inexistência de erro grosseiro, dúvida objetiva do recurso cabível, observando-se, ademais, a tempestividade do inconformismo restando inaplicável, in casu, tendo em vista que, acaso acolhida a apelação como recurso de agravo restaria o mesmo intempestivo (Precedentes: RCDESP na RCDESP no Ag 750223/MG, deste relator, DJ 18.12.2006; AgRg na MC 10533/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.10.2005; REsp 173975/PR, Rel. Min. Sálvio de
Algumas decisões se distanciam da jurisprudência dominante, para a qual é irrelevante o prazo do recurso, desde que seja respeitado o prazo recursal do recurso que está sendo proposto.141
Doutrinariamente, há uma divisão no entendimento a respeito do prazo referente à interposição do recurso correto para a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal.
Para parcela da doutrina, além da existência de dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro, o recurso “inadequado” deve ser interposto no prazo do recurso adequado. Nessa linha de raciocínio, José Frederico Marques leciona que “é imprescindível que o recurso que se lançou mão, erradamente, tenha sido interposto dentro do prazo fixado para a interposição do que seria cabível na espécie. Do contrário, não se conhece do recurso que por erro foi apresentado”.142
A exigência pelos tribunais para que o recurso seja interposto no prazo adequado recebe críticas de outra corrente de entendimento, dentre os quais Nelson Nery Junior,143 para quem a regra da fungibilidade é ditada no interesse da parte, se presentes os pressupostos para a aferição da dúvida objetiva, ou, da inexistência de erro grosseiro, “o prazo se nos afigura absolutamente irrelevante. O recorrente deve, isto sim, respeitar o prazo do recurso efetivamente interposto, havido por ele como o correto para a espécie”.
No mesmo sentido, sustentam Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina,144 para quem a exigência de que se respeite o prazo de interposição do recurso Figueiredo Teixeira, DJ 05.10.1998; REsp 86129/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 24.09.2001)” (STJ, REsp 749184/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.03.2007, DJ 02.04.2007, p. 236).
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Nesse sentido: “Recurso – Apelação – Interposição contra decisão proferida em incidente de impugnação à assistência judiciária – Cabimento de agravo de instrumento – Erro escusável, incidência do princípio da fungibilidade – Irrelevância do não atendimento do prazo menor – Recurso conhecido assistência judiciária – Concessão – Garantia de acesso à justiça – Artigo 5.º, incisos LXXIV e XXXV, da Constituição Federal – Recurso não provido” (TACSP, 22.ª Câmara de Direito Privado, Apelação c/revisão 9082029- 81.2005.8.26.0000, j. 31.01.2006, R. 24.04.2006).
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MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 4, p. 50.
143
NERY JR., 2014. item 2.6.2.3, p. 173. No mesmo sentido, BUENO, 2010. p. 54, para quem: “Não há, no entanto, como acolher o entendimento, largamente predominante na jurisprudência e herdado do Código anterior, de que o recurso, para ser aceito, deve ser interposto, havendo dualidade de prazos, no menor, medida apta para afastar qualquer pecha de má-fé. É que não há meio-termo entre existir, ou não, fundada e justificada dúvida sobre o cabimento de um dado recurso de uma dada decisão. Ou há dúvida e, por isto, os recursos que a ensejam devem ser admitidos, como se fossem os corretos, ou, inversamente, não há dúvida e por este fundamento, bastante, o princípio não se aplica independentemente da disciplina reservada pelo sistema processual civil ao recurso tal qual interposto, a começar pelo seu prazo. Assim, não há como compactuar com a fungibilidade verdadeiramente híbrida, que dá fundamento ao cabimento do recurso em si mesmo considerado, mas não para o seu regime jurídico correlato”.
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adequado é injustificada, bem como, se fosse negado esse direito ao recorrente, ocorreria violação ao princípio do devido processo legal.
No nosso entender, o prazo para a interposição do recurso correto é irrelevante, pois, inexistindo erro grosseiro, que seria cometido pelo recorrente, a dúvida objetiva advém de circunstâncias alheias à sua vontade, ou seja, o recorrente em nada contribuiu para a existência da ocorrência da dúvida objetiva e seria injusto ser prejudicado com a não aceitação da fungibilidade em razão do prazo recursal.