A responsabilidade médica (uma imprescindível mudança de paradigma na jurisprudência) apenas estará obrigado legal ou convencionalmente a adoptar um comportamento que

conduza a um resultado, ou seja, um comportamento que expresse os cuidados devidos na prestação de um serviço médico»440_.

Todavia, mesmo para quem – como MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA e MANUEL ROSÁRIO NUNES – considere que, ainda que a relação médico-paciente se estabeleça num quadro contratual, a presunção de culpa estabelecida no artigo 799.º-1 do Cód. Civil não funciona no campo da responsabilidade civil médica, pelo que o regime do ónus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual, sempre «haverá que lançar mão de mecanismos que,

atentas as dificuldades no domínio da prova salvaguardem a posição dos lesados, permitindo- se uma apreciação da prova produzida pelo paciente com ponderação dessas mesmas dificuldades»441_.

É certo que, entre nós, não é possível, à luz do direito constituído, «alterar ou inverter a

repartição legal do ónus da prova com o fundamento na falta de preparação técnica da parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte (excepto se essa dificuldade tiver sido causada pela contraparte, artigo 344.º, n.º 2, do Código Civil), mas é possível compensar – se assim se pode dizer – o formalismo da repartição legal do ónus da prova imposta pelo artigo 342.º do Código Civil através da liberdade de apreciação da prova realizada pela parte, pois que, como se estabelece no artigo 655.º do Código de Processo Civil, a apreciação da prova depende da convicção que o tribunal formar sobre a actividade probatória desenvolvida pela parte»442_.

«Daí que, neste contexto, a prova de primeira aparência assuma importância determinante, no

que respeita à culpa e ao nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v.g. cirúrgico), será de presumir que, em princípio, aquela intervenção foi adequada à produção daquele dano e que, segundo a “normalidade das coisas”, “a experiência comum”, o dano provavelmente não teria ocorrido

se caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso»443_.

«Trata-se, em suma, de uma técnica dedutiva que permite concluir que houve negligência por

parte do médico, porque a experiência comum revela que, no curso ordinário das coisas, certos acidentes não poderão ocorrer senão por uma causa que se traduza em crassa incompetência e falta de cuidado»444_.

No que tange à culpa do médico, «um dos factores a considerar na avaliação dessa culpa é,

sem dúvida, a probabilidade da verificação acidental do dano sofrido pelo paciente»445_. 440 _{MANUEL ROSÁRIO NUNES, ibidem.}

441 _{MANUEL ROSÁRIO NUNES in “O Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil por Actos Médicos” cit., p. 56.} 442 _{MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in “Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica” cit., pp. 140-} 141.

443 _{MANUEL ROSÁRIO NUNES in “O Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil por Actos Médicos” cit., p. 58.} 444 _{MANUEL ROSÁRIO NUNES in “O Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil por Actos Médicos” cit., pp.} 58-59.

445 _{MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in “Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica” cit., p. 142.}

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3.A responsabilidade médica (uma imprescindível mudança de paradigma na jurisprudência)

«Quanto maior for essa probabilidade, isto é, quanto maior for a probabilidade de o dano ter

sido causado por uma situação fortuita e imprevisível, menor é a probalidade de o médico ter actuado negligentemente»446_{. «Nessa mesma perspectiva, um erro grosseiro – isto é, uma} violação indiscutível segundo o estado de conhecimento da ciência médica no momento do diagnóstico ou do tratamento – é suficiente para indiciar, através de uma presunção judicial ou prova prima facie, a negligência do médico, pois que dificilmente se pode aceitar (e demonstrar) que a lesão efectivamente sofrida pelo paciente não tem origem naquele erro»447_. «Em todo o caso, essa demonstração, que, embora difícil, não é impossível, incumbe ao médico

demandado»448_. Quid juris?

Quer se entenda que a presunção de culpa estabelecida no cit. artigo 799.º, n.º 1, do Cód. Civil também opera quando médico e paciente estão contratualmente vinculados por um contrato de prestação de serviços médicos, quer se exclua, à partida, o funcionamento daquela presunção no domínio da responsabilidade civil médica de fonte contratual, os resultados práticos, no plano probatório, não são substancialmente diferentes, tudo dependendo afinal da qualificação (ou não) da obrigação contratual do médico como uma obrigação de meios. Efectivamente, enquanto se continuar a defender a pertinência e a actualidade da tradicional dicotomia obrigações de meios/obrigações de resultado e, por referência a ela, se qualificar a obrigação contratual do médico interveniente num contrato de prestação de serviços médicos celebrado com o paciente como uma mera obrigação de meios, terá, necessariamente, de se pôr a cargo do doente, em termos de distribuição do ónus da prova entre médico e paciente, o ónus de alegar e demonstrar que o médico, ao realizar a sua prestação, incorreu num acto ilícito, consubstanciado aqui na inobservância das regras da arte (“leges artis”) prescritas pela ciência médica.

De facto, estando em causa obrigações de meios, cabe ao credor [o paciente] demonstrar que o devedor [o médico] cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação. Essa demonstração supõe a alegação e a prova – a cargo do credor/lesado [o paciente] – da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo devedor [o médico] e as leis da arte e da ciência médica; ao devedor/lesante [o médico] apenas incumbe demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.

A esta luz, o funcionamento da mencionada presunção de culpa estabelecida no cit. artigo 799.º, n.º 1, do Cód. Civil, no domínio da responsabilidade médica de fonte contratual, apenas operará se e quando o doente/paciente tiver logrado provar, previamente, que o médico violou as aludidas regras da arte (“leges artis”) prescritas pela ciência médica. Na ausência 446 _{MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.}

447 _{MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in “Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica” cit., pp. 142-} 143.

448 _{MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in “Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica” cit., p. 143.}

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dessa prova, o médico não terá sequer necessidade de ilidir nenhuma presunção de culpa a seu cargo, porque só depois de assente que a sua actuação foi ilícita é que se presumiria a sua culpa (nos termos do referido artigo 799.º-1).

O exame da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e das Relações evidencia, sem margem para dúvidas, que a qualificação, a montante, da obrigação contratual do médico como uma simples obrigação de meios condiciona decisivamente, ao nível do ónus probatório, a afirmação ou negação da responsabilidade do médico perante o doente, tornando irrelevante, em termos práticos, o funcionamento (ou não) da presunção de culpa que o cit. artigo 799.º-1 põe a cargo do devedor.

Assim:

Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/5/2003449 _{(Processo n.º 03P912;} Relator: NEVES RIBEIRO):

«II – Sendo como é entendida a culpa, enquanto juízo normativo de censura ético-jurídica, referida, não a uma deficiente formação de vontade, mas sim a uma deficiente conduta, há que apurar onde esteve, ou não esteve, a deficiente conduta profissional do médico, no diagnóstico das queixas doentias, no aconselhamento da operação, na execução desta, ou no post operatório.

III – No âmbito da responsabilidade contratual ao médico cabe provar que não houve erro técnico profissional, com recurso às leis da arte e meios da ciência médica, prevalentes em certa época e local e de que razoavelmente dispunha.

IV – Contudo, exigir ao médico fazer a prova da inexistência de culpa, não significa que ao doente se baste fazer a prova de que não lhe foram prestados outros cuidados possíveis, residindo aí o incumprimento do médico, porque piorou a sua situação patológica em relação ao passado que precedeu o acto médico.

V – O doente tem que provar que um certo diagnóstico, tratamento ou intervenção foi omitido e, por assim ser, conduziu ao dano, pois se outro acto médico tivesse sido (ou não tivesse sido) praticado teria levado à cura, atenuado a doença, evitado o seu agravamento, ou mesmo a morte.»

De igual modo, para o Acórdão da Relação do Porto de 17/11/2005 (Processo n.º 0534727; Relator – MÁRIO FERNANDES) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf – :

«I – Por princípio, caberá ao doente demonstrar que existiu actuação deficiente na intervenção cirúrgica – e é neste aspecto que devemos fixar com maior incidência a nossa reflexão, dado não se revelarem factos atinentes a desajustado diagnóstico ou terapêutica – enquanto ao 449 _{Este aresto – cujo texto integral está acessível on-line in: www.dgsi.pt – está publicado in “LEX MEDICINAE –} Revista Portuguesa de Direito da Saúde”, Ano 4, n.º 7 – 2007, págs. 119 a 131, com uma Anotação crítica e de sentido desfavorável da autoria de MAFALDA MIRANDA BARBOSA (ibidem, págs. 131 a 150).

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médico, ainda que de obrigação de meios se trate, sempre caberá demonstrar que utilizou as técnicas adequadas, com recurso às regras da arte médica e meios técnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe-á demonstrar que não teve actuação culposa (artigo 799, n.º 1 do CC).

II – A deficiência de actuação médica poderá ser avaliada em função da situação patológica do doente antes e após a intervenção contratada, mas, ainda assim, para funcionar a responsabilidade médica, necessário se torna que se verifique uma desconformidade da concreta actuação do médico, no confronto com o padrão de conduta profissional exigível a um profissional medianamente competente e prudente.»

Na mesma linha, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2006 (Revista n.º 1279/06 – 7.ª Secção; Relator – FERREIRA DE SOUSA) – cujo sumário consta da resenha jurisprudencial organizada pelo Gabinete dos Juízes Assessores – Assessoria Cível do STJ, em Fevereiro de 2012, sob o título “A responsabilidade civil por acto médico na jurisprudência das

Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça” – entendeu que:

«I – É de prestação de serviço médico retribuído o contrato mediante o qual um médico se obriga a proporcionar ao paciente os seus melhores esforços, perícia e saber no sentido de eliminar os problemas de saúde que afectam aquele e que no caso concreto radicavam em “joanetes” em ambos os pés e dores no joelho esquerdo ao movimentar-se.

II – Nos termos desse contrato, o médico deve executar a sua técnica, esforçando-se pela correcta aplicação das leges artis, sem embargo dos imponderáveis próprios do comportamento do organismo do paciente.

III – Assim, o médico cumpre satisfatoriamente a sua prestação se utilizar as técnicas e meios aceitáveis e adequados, com recurso às regras da arte clínica recomendadas, ainda que o resultado obtido seja inferior ao expectado.

IV – A deficiência da actuação médica poderá ser avaliada em função da situação patológica do doente antes e após a intervenção contratada, mas, ainda assim, para funcionar a responsabilidade médica necessário se torna que se verifique uma desconformidade da concreta actuação do médico, no confronto com o padrão de conduta profissional exigível a um operador medianamente competente e prudente.»

Em sintonia com este entendimento, o Acórdão da Relação de Lisboa de 2/03/2006 (Processo n.º 653/2005-6; Relator: GIL ROQUE) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf – entendeu que:

«I – A responsabilidade Civil subjectiva seja ela de natureza contratual, ou extracontratual, tem sempre subjacente a ilicitude do acto praticado, consistindo esta na infracção de um dever jurídico.

A prova da ilicitude do facto, no caso do acto médico mesmo tratando-se de responsabilidade contratual cabe ao credor e não ao devedor, por se tratar de prestação de meios, que não impõe necessariamente a cura do doente, como resultado da intervenção cirúrgica.»

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Adentro da mesma orientação, o Acórdão da Relação de Lisboa de 22/5/2007 (Processo n.º 4018/2006-1; Relatora – ISOLETA ALMEIDA COSTA) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf – considerou que:

«II – A obrigação contratual do médico constitui uma obrigação de meios em que o médico não se obriga à produção de um resultado, mas apenas a empregar uma certa diligência para tentar curar o doente ou evitar-lhe o mal que ele receia; em que este se vincula tão só a prestar-lhe assistência, mediante uma série de cuidados ou tratamentos aptos a curar.

III – Face a tal natureza da obrigação não cabe ao médico ilidir qualquer presunção legal de incumprimento, daí que o regime do ónus da prova nesta matéria deva ser o da responsabilidade extracontratual isto é ao autor(paciente) caberá provar todos os factos constitutivos da violação do dever do médico definido nos termos amplamente desenvolvidos, (mesmo que a responsabilidade resulte de contrato entre medico e doente).»

Numa formulação paradigmática desta mesma orientação, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/09/2007 (Processo n.º 07A2334; relator – ALVES VELHO ) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf – entendeu que:

«– A prestação do médico consiste na denominada obrigação de meios, pois que o médico não responde pela obtenção de um determinado resultado, mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação devida em função do serviço que se propôs prestar;

– Não estando em causa a prestação de um resultado, quando se invoque o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objectiva entre o acto praticado e as leges

artes, só depois funcionando a presunção de culpa, a ilidir mediante prova de que a

desconformidade não se deveu a culpa do agente;

– O que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso, mas não o cumprimento defeituoso (acto ilícito), ele mesmo;»

Em coerência com esta linha de pensamento, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/11/2007 (Revista n.º 3800/07 – 2.ª Secção; relator – OLIVEIRA ROCHA) – cujo sumário consta da resenha jurisprudencial organizada pelo Gabinete dos Juízes Assessores – Assessoria Cível do STJ, em Fevereiro de 2012, sob o título “A responsabilidade civil por acto médico na

jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça” – concluiu que:

«I – Indemonstrado o incumprimento objectivo dos deveres do médico – a ilicitude –, cujo ónus competia ao autor, a questão da prova, pelo réu, da utilização das técnicas adequadas, ou da impossibilidade de as utilizar, em sede de ilisão de culpa, já nem sequer se coloca. II – Não ficou demonstrado qualquer comportamento desviante do réu no que às leges artis diz respeito; logo, o autor não logrou fazer a prova da ilicitude do acto.

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III – Não se provando este elemento fundamental da obrigação de indemnizar, despiciendo se torna toda e qualquer consideração aos demais elementos constitutivos da obrigação de indemnizar que, na responsabilidade contratual, parte de um presunção de culpa do devedor.» Também o Acórdão da Relação de Lisboa de 8/01/2008 (Processo n.º 7365/2007-7; Relatora – ANA RESENDE) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf – considerou que:

«II – Sobre o médico, em geral, impende, tão só, a obrigação contratualmente assumida de desenvolver de forma prudente e diligente, face ao estádio científico actual das leges artis, uma determinada actividade, visando um efeito útil, aplicando o seu conhecimento no tratamento do doente, mas sem a exigência vinculada de um certo resultado, maxime, a cura. III – Reclamada a existência de um tratamento defeituoso, não basta a alegação e prova da não obtenção de um resultado, necessário é que fique demonstrada uma desconformidade objectiva entre os actos praticados e os que possam ser exigidos pela situação clínica do doente, enquanto credor.

IV – Demonstrada essa realidade, para que o médico, como devedor, se possa desonerar, deverá provar que a desconformidade não advém de culpa sua (por ter utilizado as técnicas e as regras de arte adequadas ou não ter podido empregar os meios adequados), no confronto com a conduta profissional que um médico, medianamente competente, detentor da mesma qualificação profissional, teria tido em circunstâncias semelhantes ao caso concreto.»

E o Acórdão da mesma Relação de 26/6/2008 (Processo: 4450/2008-2; Relator: EZAGUY MARTINS) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf – reafirmou a tese segundo a qual:

«A ilicitude contratual, nesta sorte de obrigações (de meios), está equiparada à omissão da mais elevada medida de cuidado exterior – ou seja dos melhores cuidados possíveis, de acordo com as leis da arte e da ciência médica.»

Sempre dentro da mesma orientação, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2/10/2008 (Revista n.º 2654/08 - 7.ª Secção; Relator – SALVADOR DA COSTA) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf – entendeu que:

«– Não tendo o autor provado que o decesso do paciente resultou de erro de diagnóstico face ao estado em que aquele se apresentou no hospital, não pode concluir-se pela ilicitude da acção ou omissão dos médicos.»

Não se desviando da mesma linha, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/6/2009 (Revista n.º 287/09.3YFLSB – 6.ª Secção; Relator – JOÃO CAMILO) – cujo sumário consta da resenha jurisprudencial organizada pelo Gabinete dos Juízes Assessores – Assessoria Cível do STJ, em Fevereiro de 2012, sob o título “A responsabilidade civil por acto médico na

jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça” – proclamou que:

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«– A prestação de serviços médicos traduz-se numa obrigação de meios e não de resultado. – Neste tipo de obrigações, o médico não responde pelo resultado, mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação devida em função do serviço que se propôs prestar.

– Não estando em causa a prestação de um resultado, quando se invoca o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objectiva entre o acto prestado e as leges artis, só depois funcionando a presunção de culpa a ilidir mediante a prova de que a desconformidade não se deveu a culpa do agente, dado que o que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso, mas não o cumprimento defeituoso em si mesmo.

– Desta forma, teria o autor de alegar e provar, para este efeito, que a intervenção dos agentes da ré – equipa médica que realizou o parto – omitiu os actos adequados à obtenção do resultado, ou os realizou de forma deficiente ou errada e por tal ter acontecido se produziu o dano, ou seja, que este se não verificaria se outro fosse o acto médico efectivamente praticado.»

Fiel a esta orientação jurisprudencial sedimentada, o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/04/2011 (Processo n.º 5239/07.5TVLSB.L1-2; Relator – JORGE LEAL) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf – reiterou que:

– «Nas acções de responsabilidade civil contratual, por cumprimento defeituoso de obrigação médica, recai sobre o credor o ónus da prova de que o devedor não cumpriu as legis artis da sua profissão.»

Paradigmático desta mesma orientação jurisprudencial é ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/09/2011 (Processo n.º 674/2001.P L.S1; Relator – BETTENCOURT DE FARIA) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf –, segundo o qual:

«I – Na responsabilidade contratual por negligência em acto médico, compete ao lesante provar a não culpa, mas a ilicitude da actuação deve ser provada pelo lesado.

II – Ilicitude e culpa no acto médico danoso são conceitos diferentes, indicando o primeiro o que houve de errado na actuação do médico e o segundo se esse erro deve ser-lhe assacado a título de negligência.»

Alinhando pelo mesmo diapasão, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2011 (Processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1; Relator – GREGÓRIO DA SILVA JESUS) – cujo texto integral está acessível on-line in: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf – voltou a considerar que:

«– Sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico.

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– Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.

– Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.

– Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, ter o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das