Ricaséns Siches e a “Lógica do razoável”

A “Lógica do Razoável” de Recaséns Siches foi criada diante da necessidade jurídica e humana da utilização de um método único de interpretação e de aplicação do Direito, baseada na solução mais justa entre todas as possíveis. De acordo com este filósofo, a validade da norma jurídica positiva é condicionada ao contexto “situacional” em que se produziu, para o qual se produziu e no qual efetivamente será aplicada.338

O pensamento lógico-razoável foi uma resposta aos casos em que a lógica racional matemática construia decisões absurdas, paradoxais e até imorais, já que não existe “homem universal”, mas sim individual e complexo. Esse pensamento se orienta pelo conhecimento da experiência da vida humana em sentido individual, portanto único, e em sentido histórico, que reflete a evolução da sociedade.339

Ricaséns Siches destaca o papel da intuição do juiz na produção de seu

decisum e assevera que as decisões individualizadas são perfeitas, comparadas às

normas gerais.

As características desse método interpretativo, também denominado de “lei da ponderação”, levam em conta distintos aspectos: realidade concreta, critérios axiológicos, finalidade, congruência entre esses valores e fins, e observação dos ensinamentos das regras de experiência. A lei surge das necessidades humanas e é caracterizada pela ambivalência entre segurança e mudança.340

A sentença baseada na lógica do razoável não necessita ser justificada com “pseudomotivações lógico-dedutivas” porque fundamentada na prudência, no equilíbrio e no sentimento do justo, que acompanha a dinamização social, oposta à interpretação fria e racional da letra normativa. Nesta análise, a função do juiz é reconstrutora, complementadora e criadora, vale-se das particularidades de certo

338 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no} direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 124.

339 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no} direito administrativo brasileiro, p. 128.

340 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no} direito administrativo brasileiro, p. 124.

caso concreto e de um raciocínio tipicamente humano. No raciocínio lógico- sistemático há o respeito à natureza dinâmica do direito, buscando atender às exigências da justiça e aos anseios dos jurisdicionados para, desta maneira, produzir soluções pertinentes às problemáticas reais, ainda que de forma irracional.341

Para Recaséns Siches a norma revive a cada aplicação porque ganha nova interpretação, baseada em diferentes fundamentos. O objetivo deste pensamento é a adequação da lei a cada nova realidade, no sentido de que o julgador reviva incessantemente e abandone qualquer tipo de engessamento material.

Na concepção do citado pensador, somente a lógica do razoável permite o conhecimento autêntico da essência da ordem jurídico-positiva, com vistas a sua aplicação em determinada situação. O aplicador deve utilizar como critérios valorativos os valores consagrados na ordem jurídica positiva, em consonância com os anseios sociais.342

Os princípios são, pois, os critérios axiológicos de maior relevância no ordenamento jurídico porque vinculados à manutenção da “justiça”, podendo desempenhar uma função argumentativa ou de normas de conduta. Ambos estão intimamente ligados porque todo ato não razoável necessariamente viola o princípio da proporcionalidade, mas nem todo ato desproporcional viola o princípio da razoabilidade.343

Importante destacar, por derradeiro, e com base nas assertivas de Recaséns Siches, que o direito deve inspirar-se em valores básicos como a justiça, a dignidade da pessoa humana, as liberdades fundamentais do homem, o bem-estar e a segurança, mas sempre se observando o critério da “prudência”, que significa a ponderação dos valores envolvidos.

341 _{PRADO, Lídia Reis de Almeida. A lógica do razoável na teoria de interpretação do direito} segundo o pensamento de Luis Ricaséns Siches. 1980, 25f. Dissertação (Mestrado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1980. p. 54.

342 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no} direito administrativo brasileiro, p. 126.

343 _{PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. A lesão nos contratos e o princípio da} proporcionalidade. In: MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Questões processuais do novo código civil. Barueri, SP: Minha Editora: Vitória, ES: ICE-Instituto Capixaba de Estudos, 2006. p. 63.

Nesse sentido, deverão ser analisados, em linhas gerais, os efeitos atuais e futuros de uma decisão, compondo harmonicamente a transação dos interesses contrapostos na lide para obtenção de fins justos e para a maior qualidade da tutela jurisdicional e satisfação das partes quanto à solução da sua demanda.344

344 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no} direito administrativo brasileiro, p. 127.

CONCLUSÃO

Realizada a análise do arcabouço de normas que envolvem os institutos apresentados na presente pesquisa, é chegada a hora de alinhavar algumas das ideias mais importantes desenvolvidas ao longo do estudo.

É inegável a importância dos contratos na sociedade moderna, especialmente os contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor. Os contratos decorrentes da relação de consumo já se incorporaram ao cotidiano da sociedade, especialmente, a sociedade de consumo em que vivemos. A sua importância é justamente orientar o processo de circulação de riquezas.

O aumento impressionante de contratos, fruto da sociedade de consumo, que passaram a se dar de forma massificada e impessoal, obrigaram o Estado a reconhecer o consumidor como parte mais fraca na relação de consumo, exigindo- se, por isso, a sua tutela protetiva do Estado, que se estenderá durante toda a duração deste instrumento: o contrato.

Importante notar que a sociedade capitalista, pautada no lucro e na produção em série, acabou transferindo este mesmo ritmo para as relações de consumo, ou seja, muitos contratos, hoje, são realizados de forma muito rápida e a falta de tempo que demandaria uma análise das suas cláusulas e condições acaba transformando-se em verdadeira arapuca para uma das partes contratantes, geralmente o consumidor, que é a parte mais fraca na relação jurídica de consumo.

Assim também sucede com o contrato bancário. A instituição financeira disponibiliza no mercado produtos e serviços complexos, que se concretizam em contratos de adesão conexos, inúmeras vezes assinados pelo consumidor sem o seu devido conhecimento ou, ainda, sem a compreensão adequada dos termos utilizados pela linguagem bancária.

Nessas situações, não é incomum o consumidor só se dar conta da prejudicialidade do contrato quando a respectiva cláusula se externar, acarretando prejuízo. Daí a necessidade de tais contratos receberem a proteção do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).

Sendo assim, cumpre ao Poder Judiciário acompanhar ativamente a solução das lides de consumo, especialmente as lides bancárias, observando a existência de cláusulas abusivas potencialmente devastadoras para a pessoa do consumidor. É que os contratos bancários, em sua maioria, possuem cláusulas abusivas, não porque a instituição esteja agindo de má-fé, mas sim pela característica dos seus termos, cuja especificidade e linguagem técnica dificultam o entendimento do consumidor.

Na análise constitucional e civil que abarca o instituto do contrato em si, observamos que os chamados “superprincípios” ou conceitos base são aplicáveis a todas as matérias e institutos do ordenamento, dando-nos a exata medida de sua importância e de sua força como fundamento de toda a ordem jurídica, a começar pela Magna Carta. Também é importante mencionar, neste ponto, que as bases ideais do ordenamento jurídico, como estudamos, acompanham a mudança dos valores sociais, na medida em que não se transformam, mas se adaptam às novas realidades resultantes da evolução humana.

Com o aumento das demandas judiciais de natureza consumerista, causadas pelo desrespeito a bases jurídicas do negócio, conforme analisamos neste estudo, especialmente à boa-fé, a solução encontrada para evitar o aumento do número de demandas no âmbito do Poder Judiciário, que já vive abarrotado de processos, foi justamente a edição de súmulas.

A justificativa legal para a criação desse tipo de mecanismo, como sabemos, é tornar mais célere a resposta da jurisdição. Todavia, essa tentativa válida de garantir soluções mais rápidas para os jurisdicionados, no que tange à grande demanda de litígios originados das mazelas do mercado – e os bancos aí muito bem representados – acaba tolhendo direitos fundamentais do consumidor, com decisões superficiais e desproporcionais.

Pois bem. Essa assertiva, extraída do contexto da atividade jurisdicional no Brasil e após todo o esforço de pesquisa aqui realizado, permite-nos dizer que o comando inserido na Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça é inconstitucional.

A propósito, o arcabouço legal consumerista, personificado no Código de Defesa do Consumidor, é declarado a priori como norma de ordem pública e de interesse social, o que obriga um papel ativo do magistrado para o cumprimento de

sua responsabilidade de fazer justiça. Entretanto, o comando da Súmula 381 do STJ, valendo lembrar: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”, congela a atividade judicante, impedindo que o juiz intervenha no processo para indicar as cláusulas abusivas dos contratos bancários, desviando, assim, o importante papel do julgador ao permitir um comportamento arbitrário do banco.

Além disso, não é demais lembrar que as cláusulas abusivas, usadas em regra pelos bancos, já estão carregadas de deslealdade para com o consumidor, pois são construídas antes mesmo de se efetivar a relação de consumo, sem falar que são cláusulas recheadas de termos técnicos indecifráveis e com linhas divergentes, que dificultam sobremaneira a sua compreensão, em flagrante desrespeito as bases jurídicas a serem observadas no ato de contratação dos negócios jurídicos em geral.

A súmula em estudo torna o fornecedor-banco mais poderoso, já que forma um escudo protetor com base jurídica para seus atos ilegais, permitindo assim que eles se perpetuem. O consumidor, reconhecidamente o polo mais fraco da relação de consumo, torna-se mais vulnerável.

Acrescenta-se, que nesse mercado, dado o importante papel das instituições financeiras, fazendo com que sua “mercadoria” – o crédito – impulsione a circulação de riqueza e a economia do país como um todo, ao consumidor não resta opção de escolha: “é contratar ou contratar”.

O recurso da edição de súmulas, como justa tentativa de aplacar o abarrotamento do sistema judiciário, obrigando o julgador a seguir atalhos para pôr fim ao andamento de um processo, muitas vezes também pressionado pelo cumprimento de metas de julgados e produtividade, não pode ser usado para transformar seres humanos e suas demandas por justiça em simples regras matemáticas, como se cada pessoa fosse exatamente igual a outra.

Ainda, o uso dos instrumentos processuais de aceleração do fim das demandas judiciais estudados, como a súmula impeditiva de recurso, as ações repetitivas, os recursos repetitivos e a repercussão geral, mutilam o devido processo legal, causando a impunidade plena pela previsibilidade das decisões, já que dão como resposta a diferentes jurisdicionados a mesma sentença, no propósito de

eliminar rapidamente essas demandas do ombro do Estado-juiz, tratando, de forma matematicamente igual, todos os casos submetidos a seu jugo.

A resposta a uma prestação jurisdicional efetiva que a sociedade brasileira deseja não pode ser construída a partir de um comando que serviria como modelo para a solução automática de todas as lides, a se propagar como um “efeito dominó”. Essa, definitivamente, não é a solução que se espera. Se assim fosse, talvez não necessitaríamos de toda a atual estrutura do Poder Judiciário.

Além da necessidade da utilização justa de critérios de aceleração processual, o conteúdo da súmula em comento acaba privilegiando a força e a técnica do fornecedor “os bancos”, vedado pela legislação consumerista, e isso se explica pela liberdade dada a estas instituições para fazer constar nos contratos bancários que celebram cláusulas flagrantemente abusivas.

Frisamos aqui a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, que não consegue entender o conteúdo do contrato, tampouco terá condições de indicar para o juiz todas as cláusulas abusivas presentes no pacto celebrado, mas apenas aquela(s) que o prejudica(m) no momento, ficando as outras cláusulas potenciais causadoras de dano à espera de momento oportuno para se exteriorizar e, quiçá, nova demanda surgir.

Interessante notar, que o Poder Judiciário, no afã de socorrer os injustiçados – e não é outra a razão da sua existência: dizer o direito –, acaba criando mecanismos que colocam em igual patamar todas as questões suscitadas pelos consumidores, descaracterizando a sua individualidade, construída por experiências únicas e que requerem, consequentemente, soluções diferenciadas.

Observamos, assim, que o mesmo mal das relações bancárias do nosso tempo, relativamente à produção em série de contratos de adesão como solução para a velocidade e diversidade de situações da vida da sociedade contemporânea, atinge o julgamento das lides pelo Judiciário, que se revela na tentativa de “massificação das decisões”.

As relações humanas, estabelecidas como acordos que se concretizam por meio de instrumentos contratuais, possuem bases jurídicas de natureza supralegal, as quais devem ser respeitadas.

A essência do direito, nesse sentido, que se reflete nos requisitos fixados para a validade do negócio jurídico, são reflexos do princípio da dignidade humana. O direito criado pelo homem e para o homem visa garantir que este não seja reduzido a uma coisa, nem tratado com total impessoalidade.

Para que se cumpram com os deveres constitucionais de reger a sociedade de acordo com os preceitos do Estado Democrático de Direito e nele a observância das garantias e direitos fundamentais, a teoria do congelamento da atividade judicante ganha importância. Mas, há que se ter cuidado nos seus comandos. Imaginemos um indivíduo a escalar uma montanha altíssima. Inicia a tarefa com seu corpo, isto é, suas propriedades de ação irrestritas. Mas no decorrer do caminho tem suas extremidades congeladas. O coração continua a bater, a vontade de seguir e concluir a jornada pela qual se comprometeu permanece, entretanto, não há como escalar com mãos e pés congelados. Apesar de todo o planejamento, estudo das condições e instrumentos para chegar ao cume, o alpinista se vê congelado e impedido de atingir o seu objetivo primordial.

Como admitir que a justiça, responsável por dar a cada qual o que é de seu direito, fique congelada? Ao revés, como permitir que a parte que busca seu direito fique também congelada, impedida de ver julgada a sua reclamação. E, por fim, como permitir que o Poder Judiciário seja o responsável por distribuir (in)justiças massificadas.

Uma tentativa de encontrar resposta para essas questões está na compreensão de que o “direito” não é objetivo; se assim o fosse seria exercício de pura matemática. Tratar casos diferenciados como idênticos é afronta não só ao ser humano, mas a regras da própria Constituição Federal, enquanto lei superior.

A aplicação do entendimento sumulado deve seguir critérios objetivos específicos, operação esta que deverá ser realizada com cuidado. No direito do consumidor, pautado pela boa-fé, a análise do caso concreto de forma individual necessita ser realizada porque o conhecimento do comportamento das partes se torna fundamental.

A justificativa de julgamento de decisões em massa e da aplicação do congelamento da atividade judicante, seja proporcionar o direito a todos, seja para aqueles que sofrem reflexamente os efeitos de uma determinada decisão emanada

de órgão competente, ocasionando a descaracterização das peculiaridades do caso concreto, só contribui para a efetividade de um comando arbitrário.

A utilização da “Lógica do razoável” no julgamento, como critério de pensamento de Ricaséns Siches, abre uma porta para a solução de lides que nascem pela falta de respeito na própria justiça. Se as normas de conduta reta e os critérios de prudência fossem analisados e obedecidos desde o nascimento de um contrato, demandas judiciais seriam evitáveis.

Nesse sentido, a sociedade deve ser educada para os deveres que impõe a todos a Constituição Cidadã de 1988 e não apenas no sentido de exigir seus direitos. Bem por isso, os contratantes – quem quer que seja – devem basear seus atos nesses valores, tratando a parte adversa de uma relação como gostaria de ser tratada: é regra de ouro.

Se a cultura pode influenciar o comportamento humano e, em certas situações esta influência é negativa, a exemplo do que ocorre no acordo que se celebra com cláusulas abusivas, meio perverso em benefício da parte que o elaborou, cabe ao direito tolher esses atos não apenas criando leis, mas as aplicando em concreto. Isso significa “dizer o direito” tanto por meio de decisões judiciais quanto mediante aplicação de sanções administrativas, no sentido de forçar um relacionamento harmônico no mercado, de modo que esse proceder, essa prática se torne natural, costumeira.

Por fim, fica claro que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade têm conexão direta com o princípio da boa-fé objetiva. São regras abertas que permitem ao operador do direito trabalhar com o subjetivo e o objetivo das partes que se relacionam no contrato de consumo. Nesse ponto, a subjetividade, isto é, o sentimento das partes externado e transformado em ato solene, o contrato, passa a interessar ao Estado. Em rigor, a exigência do comportamento adequado das partes resgata conceitos universais de respeito, que se traduzem no tratamento mínimo que se espera de uma parte que convive sob as regras de instrumento contratual, para atingir um fim comum deseja por ambos os contratantes. A lei não precisa ser expressa para existir porque a sua base, acima de qualquer hierarquia, garante os direitos mínimos que devem ser observados para o desejado e bom convívio social.

Sendo assim, não podemos aceitar que o comportamento reiterado dos bancos, revelando flagrante desrespeito ao consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente neste tipo de relação de consumo, seja incorporado na sociedade, criando indivíduos descrentes com o direito e conformados com ações abusivas. Mesmo que comportamentos contrários à lei sejam reconhecidos por uma súmula, o seu comando não pode ser absoluto. O Poder Judiciário pode ser falho, mas deve acima de tudo operar com racionalidade, em conjunto com o natural instinto de liberdade; deve lutar para mudar a justiça injusta de qualquer regra legal, seja esta mácula original ou posterior a sua criação.

Por derradeiro, diante de todo o exposto, manifestamo-nos pela inconstitucionalidade da Sumula 381 do Supremo Tribunal Federal, haja vista que o seu comando, a provocar o congelamento judicante como mecanismo de aceleração das lides apresentadas ao Poder Judiciário, é extremamente prejudicial à defesa do consumidor de produtos e serviços do mercado de consumo bancário. A superioridade técnica do fornecedor – as instituições financeiras – e a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor são evidentes.

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