CAPÍTULO 3 – CONGELAMENTO JUDICANTE DO CONTRATO DE
3.2 SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em 22 de abril de 2009, a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça foi editada da seguinte forma: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”
Pelo comando contido na referida súmula, o juiz está impedido de reconhecer, de ofício, isto é, usar do seu dever legal de cumprir um papel ativo no processo, que se refere aos casos determinados por lei de garantia mínima constitucional, no caso em comento: o Código de Defesa do Consumidor, relativamente à abusividade de cláusulas identificadas em contratos de natureza bancária.
A seguir, passaremos a analisar os pontos fundamentais abordados na Súmula 381 do Supremo Tribunal de Justiça.
283 MACHADO, Antônio Claudio Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas, p. 874.
3.2.1 Os contratos bancários e a Súmula 381: apontamentos
3.2.1.1 Contrato bancário: fornecedor versus consumidor
A relação entre cliente e banco, concretizada pelo contrato bancário, já foi consolidada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”. É comando que submete as avenças bancárias ao Código de Direito do Consumidor, apesar da existência pretérita do artigo 3º, §2º, deste diploma legal, que já reconhecia o banco como fornecedor de serviços.
Não é demais lembrar que os contratos bancários, em regra, de adesão, são confeccionados unilateralmente pelo fornecedor-banco.
3.2.1.2 Normas de ordem pública e de interesse social
Neste ponto, é oportuno frisar que o artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor declara que as normas contidas neste diploma são de ordem pública e interesse social e que o direito fundamental do consumidor é reconhecido pelo artigo 5º, inciso XXXII,284 da Constituição Federal, comandos legais que legitimam a
intervenção estatal necessária para assegurar a desejada proteção do consumidor.285 No entanto, a Súmula 381, em comento, não privilegia a melhor interpretação dos dispositivos citados, o primeiro decorrente de legislação
284CF: “Art. 5 [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. [...]”. 285 AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo, p. 263.
específica, o segundo um mandamento constitucional, especialmente após a apresentação da ADIn 2.591.286
Bem a propósito do que acabamos de afirmar, quadra destacar que os direitos fundamentais são inalienáveis, portanto indisponíveis, não podendo deles se desfazer seus detentores. Mais: seu exercício é imprescritível, isto é, nunca deixam de ser exigíveis pelo decurso do tempo; são, ademais, irrenunciáveis, isto é, não podem ser renunciados, pode-se apenas deixar de exercê-los.287
Outro aspecto a ressaltar alude à força vinculativa que detêm os direitos fundamentais, nos termos da ordem estabelecida no artigo 5º, §1º, da Constituição Federal288 que determina a sua aplicação imediata.289
3.2.1.3 A atividade do julgador
A atividade ex officio significa que o juiz deve despir-se de seu papel imparcial e ativamente intervir no processo, não em prestígio de uma das partes do litígio, mas para garantir o equilíbrio entre ambas.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, que é lei especial mais benéfica ao consumidor, exige que o Estado-juiz, materializado nos seus julgadores, desempenhe esta importante tarefa que não tem outro objetivo senão a concretização dos direitos fundamentais.
A Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, caminhando em sentido inverso, proibiu o julgador de se insurgir contra os abusos cometidos nos contratos bancários, conferindo, assim, um privilégio ao fornecedor-banco, em detrimento do consumidor.
286 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 940.
287 AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo, p. 181. 288
CF: “Art. 5 [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata [...]”.
289 TRAJANO, Fábio Souza. A inconstitucionalidade da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça. Revista Direito do Consumidor, p. 52.
A propósito, Fabio de Souza Trajano290, dissertando sobre o tema,
entende que a omissão do dever de intervir de ofício no julgado afronta o princípio constitucional da isonomia entre as partes, que deve estar em posição de equilíbrio na problemática judicial. Entretanto, pelo teor da Súmula 381 do Supremo Tribunal de Justiça, ao beneficiar o banco, parte notoriamente mais forte na relação de consumo, este necessário equilíbrio entre as partes diante de uma querela judicial fica comprometido.
3.2.1.4 Cláusula abusiva
O contrato de adesão, por sua natureza unilateral, possui a probabilidade de conter cláusulas abusivas, já que o elaborador, naturalmente, incluirá no instrumento cláusulas em seu benefício próprio.
A cláusula abusiva, como analisado, é nula de pleno direito, com base nos artigos 51, 53 e 54 do diploma legal consumerista. Essas nulidades são insanáveis, mesmo por vontade das partes.291
O magistrado, nesse sentido, não pode deixar que cláusula abusiva se perpetue na relação de consumo, mesmo que seus efeitos não sejam imediatos, mas apenas potenciais, sob pena de apoiar a ilicitude do ato do fornecedor, que afronta o reconhecimento legal de vulnerabilidade do consumidor, já que este ficará mais desamparado.
290 TRAJANO, Fábio de Souza. A inconstitucionalidade da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça. Revista Direito do Consumidor, p. 68.
291 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 941.
3.2.1.5 Celeridade processual
O princípio da celeridade processual encontra previsão legal dentro do rol de direitos fundamentais, no artigo 5º, inciso LXXVII, in verbis: “LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Na opinião de Nelson Nery Junior292, tal princípio assume relevância na atualidade, diante da aceleração dos meios de comunicação, aumentando-se a cobrança de uma solução rápida dos processos judiciais pelos jurisdicionados.
Relacionado ao princípio da eficiência, previsto no artigo 37293 da Constituição Federal, foram criados outros mandamentos constitucionais com o intuito de cumprir este princípio, a exemplo das súmulas vinculantes e do instituto da repercussão geral, que poderão aumentar o grau de conhecimento das decisões judiciais de relevância, alterando, assim e positivamente, a percepção popular sobre a justiça morosa. Ainda, pretendeu o legislador ampliar o sentimento popular de proteção que deve emanar do Judiciário, na sua tarefa maior de pacificação dos conflitos.294
Cláudia Marques Lima295, analisando a questão, afirma que a “crise da
hiperabundância” na sociedade de consumo atual está ligada, em resumo, à quantidade excessiva de contratos, conflitos e regras, culminando com uma multiplicação exacerbada de processos judiciais. A consequência desse fenômeno é a descrença na instituição judicial – o Poder Judiciário –, que, sobrecarregada, é levada a estandardizar as sentenças, aplicando teses gerais, em desprestígio da justiça da decisão.
292 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípio do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo, 10. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 320. 293
CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”.
294 MORAES, Alexandre de. Consumidor e direito à prestação jurisdicional eficiente e célere. Revista do Advogado. São Paulo, AASP, ano XXVI, n. 89, dezembro 2006. p. 16-17.
295 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais, p. 200.