A EXTINÇÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO
4. Sanções pela prática de improbidade administrativa
As sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa possuem naturezas distintas: a suspensão de direitos políticos configura pena de natureza política, tratando-se, pois, de matéria de direito eleitoral; a indisponibilidade de bens, o ressarcimento de danos e a perda da função pública, são considerados de natureza civil.
Vale ressaltar que as sanções não possuem natureza penal, pois a Constituição da República dispõe que as sanções devem ser aplicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”. No que concerne à perda da função pública, tal sanção não se resume a mera sanção administrativa, mas punição de natureza autônoma com conteúdo político-penal (CARVALHO FILHO, 2012, p. 1061).
Há quem sustente que as sanções elencadas no art. 12 da Lei no 8.429/92 não estariam autorizadas pela Carta Magna e, portanto, seriam consideradas inconstitucionais, pois o art. 37, §4o, faz referência apenas a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário.
Prevalece o entendimento, todavia, de que as sanções previstas na Lei de Improbidade não são consideradas inconstitucionais, pois o legislador constituinte não limitou as sanções, apenas apresentou um rol exemplificativo. Ademais, não se pode olvidar de que a lei é o instrumento idôneo para a instituição de penas, desde que compatíveis com a autorização exteriorizada pela Constituição da República.
Verificando-se, pois que as sanções se coadunam com o texto constitucional, não obstante o objeto da presente pesquisa versar sobre o ressarcimento ao erário, insta tecer alguns comentários acerca das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
178 Os incisos I e II do art. 12 da Lei de Improbidade administrativa, preveem a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, cujo fundamento constitucional encontra-se no art. 5o, inciso XLVI, alínea “b”, que autoriza, portanto, sua regulamentação por meio de lei ordinária.
Não pairam dúvidas de que este tipo de sanção só pode ser aplicado nas hipóteses em que há bens acrescidos ilicitamente em decorrência da prática de ato de improbidade, cuja aquisição se revele ilícita. A aplicação da sanção em comento será a reversão do bem ao patrimônio público, se o bem ainda estiver em poder do sujeito ativo do ato de improbidade ou ser convertida em pecúnia, caso haja impossibilidade de devolução do bem. Nada impede, todavia, que sejam cumulados os dois tipos de sanções, quais sejam, a reversão do bem e pagamento de determinado valor em pecúnia na hipótese o bem ainda estar em poder do autor da improbidade e existirem outros danos causados à entidade pública.
No que concerne à perda da função pública, há de ser deferida uma interpretação ampla, pois não se restringe à extinção do vínculo dos servidores públicos apenas, mas de todos aqueles que se encontram no quadro de empregados das entidades mencionadas no art. 1o da Lei de Improbidade Administrativa.
Essa sanção, entretanto, não se aplica aos servidores públicos aposentados, uma vez que o vínculo destas pessoas com o Estado foi extinto a partir da aposentadoria. Para essas pessoas pode haver a cassação da aposentadoria, contudo, esta não se trata de punição prevista na lei de improbidade e, portanto, não configura perda da função pública.
Quanto aos empregados de pessoas jurídicas contratadas pelo Estado, cuja vinculação se dá por meio de contrato administrativo, tais como os executores de obras e serviços, fornecedores e concessionários e permissionários de serviços públicos, também não estão sujeitos à perda da função pública, mas as sanções preconizadas no contrato que regulamenta a relação jurídica entre o Estado e a pessoa jurídica com a qual foi celebrada a avença.
Retomando a questão atinente à aplicação da sanção de perda da função da função pública àqueles que estão sujeitos à sua incidência, deve-se ressaltar que se exige adequação ao regime jurídico-político a que está sujeito o agente público que praticou o ato de improbidade administrativa.
Assim, se se tratar de um servidor público estatutário, estará sujeito à demissão. Quando se tratar de servidores trabalhistas e temporários, isto é, aquele aqueles que celebram um contrato de trabalho com a pessoa estatal, a perda da função pública será exteriorizada pela rescisão do contrato de trabalho com culpa do empregado. Na hipótese de o agente público não
179 se enquadrar nas situações supracitadas, pelo fato de exercer apenas uma função pública, a perda do cargo far-se-á pela revogação da designação.
Se o agente público, porém, é titular de um mandato, haverá a cassação do mandato. Sob este aspecto, cumpre mencionar a hipótese de o Presidente da República2 praticar crime de responsabilidade, previsto no art. 85, inciso V da Constituição da República: o processo de perda do cargo possui caráter especial, pois cabe à Câmara dos Deputados autorizar a instauração (art. 52, I, CF) e o Senado Federal processar e julgar (art. 52, inciso II, CF), entretanto, não se aplica o procedimento da Lei de Improbidade administrativa, mas o da Lei no 1.079/1950, que determina o julgamento pelo Senado Federal e não pelo juiz singular (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 118).
Infere-se, que apesar da inexistência de identidade entre atos de improbidade e crimes de responsabilidade, o legislador constituinte optou por outorgar um regime mais político que jurídico, atribuindo-se o julgamento do crime de responsabilidade ao Senado Federal (DI PIETRO, 2011, p. 723).
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que esse regime especial não se espraia para Governadores e Prefeitos, uma vez que o art. 85 da CF é privativo do Presidente da República, inviabilizando, destarte, que a Constituição Estadual reproduza a norma constitucional, em virtude da competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal, preconizada no art. 22, inciso I (MELLO, ADI 978,1995).
Os Deputados Federais e Senadores, a seu turno, da mesma forma que o Presidente da República, também estão adstritos à observância da Lei no 1.079/50, conforme se infere no disposto no art. 55 da Constituição da República. Importante destacar, o disposto no art. 27 §1o, o qual dispõe que a aplicação da lei supracitada se estende aos Deputados Estaduais. Infere-se, portanto, a perda da função pública prevista na Lei de Improbidade Administrativa a estes ocupantes de cargos públicos.
No que concerne à perda da função pública dos magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, que são dotados de vitaliciedade, há quem sustente que a decisão seria submetida ao crivo do juiz singular (ALVES, 2004, 498-501), entretanto, este não é o entendimento que prevalece, pois a Lei Orgânica da Magistratura (LC no 35/1979, arts. 26 e 27), dispõe que o procedimento deve ser instaurado perante o Tribunal a que pertence
2Além do Presidente da República, aplica-se também a Lei n. 1.079/50 às seguintes autoridades: Vice-Presidente, Ministros
do STF, membros dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, Procurador-Geral da República, Advogado- Geral da União e Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica (os dois últimos grupos, nos crimes conexos com o Presidente da República), conforme CARVALHO FILHO, 2012, p. 1082.
180 o magistrado. Quanto aos membros do Ministério Público, os artigos 18, inciso II, “a” a “c” da LC no 75/1993 (Ministério Público Federal) e 26 da Lei no 8.625/1993 (Ministério Público dos Estados), preveem que somente pode haver a perda do cargo em ação civil pública processada perante os Tribunais a que esteja vinculado. No que se refere aos membros dos Tribunais de Contas, o art. 73 §3o da CF/88 assegura as mesmas prerrogativas garantidas aos membros da Magistratura.
A inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa quanto à perda dos cargos dos Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, tem por fundamento a garantia constitucional de vitaliciedade e o foro especial por prerrogativa de função atribuídos a estes agentes públicos.
Mais uma modalidade de sanção prevista na Lei de Improbidade Administrativa consiste na suspensão dos direitos políticos. A Constituição Federal veda a cassação de direitos políticos na hipótese de improbidade administrativa, contudo, possibilita a suspensão dos referidos direitos.
A aplicação da sanção de suspensão de direitos políticos ao agente público pode ensejar a perda do cargo ou função pública por via oblíqua, pois a sanção de perda da função depende de procedimento especial salientado acima. O Supremo Tribunal Federal instado a se manifestar sobre o assunto sedimentou entendimento de que a partir da sentença que aplica a punição a suspensão dos direitos políticos, uma vez comunicada a respectiva Casa Legislativa, deve ser declarada a cassação do mandato (JOBIM, RE 225.019, 1999). Ademais, conforme dispõe o art. 71 da Lei no 4.737/1965 (Código Eleitoral) deve ser notificada a Justiça eleitoral para cancelamento do registro3.
Ainda quanto à suspensão dos direitos políticos vale destacar que não se admite a soma das sanções, devendo-se aplicar o princípio da detração, assim, havendo mais de uma condenação por improbidade administrativa, a sanção de maior extensão temporal absorve a de menor extensão, sob pena de caracterizar cassação dos direitos políticos.
É importante destacar que o princípio da detração, decorrente do princípio da razoabilidade, somente será aplicado na hipótese de as sanções serem contemporâneas, assim, se já tiver havido o cumprimento do interstício de suspensão após a sentença condenatória transitada em julgado e houver a prática de outro ato de improbidade e a consequente
181 condenação, em outra sentença, haverá o cumprimento de novo período de suspensão dos direitos políticos.
A aplicação de multa civil, cuja natureza é de sanção civil, consiste em mais uma sanção prevista na lei de improbidade, não possui natureza indenizatória. A natureza indenizatória é característica do ressarcimento integral do dano (objeto de nosso estudo). O valor atribuído à multa deve ser destinado à pessoa jurídica que sofreu a lesão patrimonial e, caso não haja o adimplemento da obrigação, a pessoa interessada deve promover a liquidação da sentença e exigir o cumprimento da obrigação.
A proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário está prevista nos três incisos do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. O lapso temporal da proibição pode variar de três a dez anos. Acerca da sanção concernente à proibição de contratar com o Poder Público impede a pessoa de participar de licitações, eis que configura pressuposto para a celebração de contratos com a Administração Pública.
A sanção que se quer dar destaque no presente estudo consiste no ressarcimento integral do dano, relacionado em todos os incisos do art. 12 da Lei no 8.429/92, por essa razão, optou- se por destinar um enfoque específico a este tipo de sanção.