Embora não encontre disposição expressa no texto da Constituição, o sigilo ban- cário em seu aspecto constitucional é hoje entendido como decorrente de dois principais inci- sos constantes no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, os incisos X e XII.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin- do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, as- segurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua vio- lação;
[...]
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou ins- trução processual penal;
Do inciso X é possível extrair principalmente a inviolabilidade da intimidade e da vida privada como grandes corolários de fundamentação ao sigilo bancário. Conforme já ex- posto anteriormente, grande parte da doutrina tem como fundamento do sigilo bancário a teo- ria do direito à intimidade, o que faria dos dados bancários informações pertencentes à esfera privada do indivíduo, sendo, portanto, objeto de sigilo e de resguardo do interesse indevido de terceiros.
Do artigo XII, o principal comando interessante ao sigilo bancário em sua feição constitucional é a inviolabilidade dos dados, pelo que a doutrina aponta que os dados bancá- rios constituiriam espécie dos dados protegidos pelo dispositivo constitucional.
Conforme Alexandre de Moraes (2014, p. 72):
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões de defesa da pri- vacidade regidas pelo princípio da exclusividade [...]. Com relação a esta necessida- de de proteção à privacidade humana, não podemos deixar de considerar que as in- formações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financei- ras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Pú- blico, constituem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica.
Considera o doutrinador constitucional que os dados fiscais e bancários fazem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica, o que atrairia a inviolabilidade de dados, da intimidade e da vida privada garantida como direito fundamental no artigo 5º, incisos X e XII da Constituição Federal.
Mais a esse respeito, trazendo raciocínio a respeito da abordagem do sigilo bancá- rio em relação à Constituição, vale citar as lições de Napoleão Nunes Maia Filho (2002, p. 48):
Será relevante observar que a garantia do sigilo bancário não s acha formulada em termos expressos na Carta Magna vigente, mas resulta (com absoluta certeza) da ex- plícita proteção assegurada à intimidade e À vida privada das pessoas (art. 5º, X), em combinação com a garantia ao sigilo de dados (art. 5º, XII).
A doutrina jurídica bem cedo percebeu e estabeleceu a conexão entre os referidos dispositivos, de sorte que não tem essa proteção (ao sigilo bancário) por controverti- da, como anotam EVENI LONGO (Direitos Humanos e a Proteção dos Dados Pes- soais, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, RT, 1995, nº.11, p. 176) e o eminente Professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ (Sigilo de Dados: o Di- reito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, RT, 1995), nº 11, p. 82), embora ainda ha- ja, por verdade, algum raro, muito raro, dissenso sobre as hipóteses de seu excepcio- namento.
Vê-se do exposto que, embora não encontre expressa previsão no texto da Carta Magna, a fundamentação constitucional do sigilo bancário presente na Constituição de 1988 não é tema muito debatido, tendo reconhecimento da maior parte da doutrina jurídica.
Outra importante relação a ser feita entre o tema e a Constituição Federal de 1988, até mesmo para as futuras análises a respeito do posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da discussão pautada na necessidade ou não de interferência do Poder Judiciário que autori- ze a quebra do sigilo, é a existente entre o sigilo bancário e o devido processo legal, princípio cujos alguns dos efeitos imediatos os constitucionalistas consideram expressos no inciso LV do mesmo artigo 5º da Constituição Federal, que traz a seguinte redação: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditó- rio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
A relação entre o sigilo bancário e Devido Processo legal conforme sua previsão na Constituição Federal é abordada principalmente por doutrinadores contrários à posição adotada pelo STF de reconhecer a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, por entenderem esses doutrinadores que a quebra do sigilo bancário pelo órgão da administração tributária feriria o devido processo legal, eis que a parte diretamente interessada no afastamento do segredo das informações bancárias estaria relativizando um direito funda- mental garantido no rol do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. A relação também é feita, contudo, por aqueles que se posicionam de forma favorável à constitucionalidade e ple- na aplicabilidade da Lei Complementar nº 105/2001, conforme se verá mais adiante de forma mais detalhada, no que resta de certa forma bastante estabilizada na literatura jurídica a fun- damentação constitucional proposta.
3 HISTÓRICO DO SIGILO BANCÁRIO E A LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001
Foca-se, agora, em outros termos imprescindíveis à correta investigação da ques- tão do sigilo bancário na atual conjuntura política e jurídica, investigando sua origem históri- ca, seu desenvolvimento e sua atual configuração na ordem jurídica brasileira.