É uma sanção disciplinar, nos termos do artigo 53, V da LEP, de modalidade máxima, também denominada por “cárcere duro”, aplicada a quem comete falta disciplinar grave, nos termos dos artigos 51 e 52 da LEP. Depende de ato jurisdicional prévio e fundamentado do juiz competente, após manifestação do Ministério Público e da defesa, uma vez que “pela gravidade que representa na qualidade da aplicação da pena privativa de liberdade, o RDD deve ser tratado como um incidente na execução da pena” (BRITO, 2019), sendo que referida decisão pode ser objeto de agravo em execução (LEP, art. 197).
4.3.1 Quanto à natureza jurídica
O RDD é descrito enquanto sanção disciplinar aplicada à falta grave, no entanto, segundo Lima (2020, p. 361):
O regime disciplinar diferenciado é uma espécie de forma especial de cumprimento de pena no regime fechado, que funciona ora como espécie de sanção disciplinar (RDD punitivo) [...] ora como verdadeira medida cautelar (RDD cautelar).
As sanções disciplinares admitidas no ordenamento jurídico brasileiro encontram-se previstas no rol taxativo do artigo 53 da LEP, este rol não admite ampliação em respeito do princípio da legalidade:
Art. 53. Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado,
São aplicadas na esfera administrativa, durante o cumprimento ou passagem do indivíduo (nos termos do artigo 3º da LEP) pelo estabelecimento prisional, por ato motivado do diretor do estabelecimento, derivado de seu poder disciplinar, nos termos do artigo 47 da LEP.
As sanções disciplinares podem ser aplicadas aos indivíduos que cometeram uma falta disciplinar classificada nos termos dos artigos 49/52 da LEP.
As sanções relacionadas às infrações médias e leves são aplicadas diretamente pelo diretor do estabelecimento, não podendo ter qualquer efeito sobre a qualidade e quantidade da pena do indivíduo e contra a qual não cabe recurso.
Já as sanções graves ou máximas, a serem aplicadas nos termos do artigo 53, IV, da Lei de Execução Penal, na ocorrência de infrações graves (artigos 50/52 da LEP), devem ter o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) com o incidente de execução nos termos do artigo 59 da LEP, homologado pelo juízo da execução penal, após manifestação do Ministério Público e assegurada ampla defesa, conforme disposto na Sumula 533/STJ:
Art. 59/LEP: Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada.
Sumula 533/STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.
Isto ocorre, pois as sanções disciplinares ultrapassam a esfera administrativa da disciplina e penetram no controle jurisdicional do cumprimento da pena, nos termos em que pode impactar e gerar, nas palavras de Nucci (2020, p. 78):
a) regressão de regime (do aberto para o semiaberto ou deste para o fechado, nos termos do art. 118, I); b) perda do direito de saída temporária (art. 125); c) perda de parte do tempo remido pelo trabalho (art. 127); d) reconversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, §§ 1.º, d, e 2.º). Repercutirá, ainda, em outros pontos, como, no livramento condicional, na concessão de indulto total ou parcial, na progressão de regime etc.
4.3.2 Quanto às hipóteses de cabimento
Segundo Nucci (2020, p. 544), são três as hipóteses para a inclusão no RDD previstas na LEP (art. 52 e ss.). A primeira, aplicado em decorrência de fato concreto que configure falta grave, diz respeito ao RDD punitivo e está prevista no caput do art. 52, que diz o seguinte: "A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado".
A segunda hipótese diz respeito ao RDD Cautelar (artigo 52, §1º, I) e é aplicado em decorrência da periculosidade do réu de forma cautelar, isto é, o indivíduo não precisa ter cometido nenhuma falta grave, mas, sim, representar alto risco. Tem como objetivo neutralizar a atuação de lideranças das organizações criminosas.
E a terceira hipótese que abarca o disposto no artigo 52, §1º, II, onde é aplicado em decorrência de fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave.
Para sua inclusão no RDD cautelar bastam que haja fundadas suspeitas, ou seja, elementos que comprovem ou tragam indícios de participação de organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada.
4.3.3 Quanto à instauração do incidente na execução
É necessário que seja instaurado um Incidente na Execução, através de ato motivado, requerendo à fixação do RDD, conforme está previsto no artigo 54, §1º, da LEP:
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.
Por ato motivado se entende requerimento circunstanciado / motivado/ fundamentado do Diretor do Estabelecimento prisional (ou outra autoridade administrativa, inclusive pelo Ministério Público, nos termos do artigo 67 da LEP), que deverá ser encaminhado para o Juiz competente, que vai proferir a decisão judicial sobre a inclusão do preso no RDD punitivo (ou cautelar), após manifestação do Ministério Público, se este não foi o autor do pedido, e da defesa, demonstrando a exigibilidade do contraditório (LEP, art. 54, §2º), somente, então, encerrando o incidente em execução penal, fixando ou não a sanção (Lima, 2020, p. 381).
O recurso adequado contra esse pronunciamento judicial, seja quando fixar a medida ou quando a indeferir, será o agravo em execução, nos termos do artigo 197 da LEP, que seguirá o rito do recurso em sentido estrito (Súmula 700 do STF).
Com base no princípio da legalidade, incabível inclusão em RDD sem as hipóteses previstas na LEP, conforme Súmula 533 do STJ:
Súmula 533 - Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. (Súmula 533, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015).
Colhe-se também da jurisprudência do STJ (HC n. 89935/BA):
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD). INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. DECISÃO DO JUIZ DAS EXECUÇÕES EM PROCESSO JUDICIAL. NECESSIDADE. 3. FALTA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. 4. LIMITE TEMPORAL MÁXIMO DE 1 ANO. IMPOSIÇÃO SEM MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 5. ORDEM CONCEDIDA. 1. Incabível a inclusão de preso em RDD se inocorrente no caso qualquer das hipóteses legais, previstas no artigo 52 da Lei de Execuções Penais. 2. O Regime Disciplinar Diferenciado é sanção disciplinar que depende de decisão fundamentada do juiz das execuções criminais e determinada no curso do processo de execução penal. 3. A decisão judicial sobre a inclusão do preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, o que não foi propiciado no presente caso. 4. Desproporcional a imposição do regime disciplinar diferenciado no seu prazo máximo de duração, de um ano, sem uma individualização da sanção adequadamente motivada (Inteligência do artigo 57 da Lei de Execução Penal). 5. Ordem concedida para determinar a transferência do paciente do regime disciplinar diferenciado, retornando para o Conjunto Penal de Feira de Santana, onde se encontrava. Efeitos estendidos aos demais presos na mesma situação (STJ - HC: 89935 BA 2007/0208711-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/05/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.05.2008 p. 1).
4.3.4 Quanto à duração e prorrogação
Encontra-se disposto no artigo 52, inciso I, da LEP, no caso do RDD Punitivo, que poderá ser fixado com duração máxima de até 2 anos, podendo ser renovado se nova falta grave for cometida. Já no caso de RDD cautelar, este poderá ser prorrogado sucessivamente por períodos de um ano, até o limite de cumprimento de pena, nos termos do artigo 52,§ 4º, I e II, da LEP, enquanto se mantiver o risco.
4.3.5 Quanto à forma de isolamento celular
O artigo 52, inciso II, da LEP, estabelece que o recolhimento será em cela individual, com saída para banho de sol por período de 2 horas, nos termos do inciso IV do mesmo artigo.
O alojamento em célula individual já estava previsto no artigo 88 da LEP:
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).
O que também se verifica na Regra 12 de Mandela, in verbis:
Regra 12
1. As celas ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser ocupados por mais de um recluso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário de população prisional, for necessário que a administração prisional central adote exceções a esta regra deve evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou local.
4.3.6 Quanto às visitas
O direito de visita, disposto no artigo 41, X, da LEP, no caso do RDD, encontra-se regulamentado pelo artigo 52, III e V, da mesma lei, e determina que as visitas serão quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em parlatório (instalações equipadas) para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, somente através de autorização judicial, com duração de 2 (duas) horas.
A visita de crianças é uma questão controversa, devendo ser decidida de acordo com o ECA pelo melhor interesse da criança.
De acordo com o artigo 52, §6º, da LEP, a visita será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário.
No caso do preso não receber visitas após 6 meses, de acordo com o artigo 52, §7º, da LEP, o preso poderá, após prévio agendamento, ter contato telefônico, que
será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas) vezes por mês e por 10 (dez) minutos.
Conforme a Regra 58 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos (Regras de Mandela):
1. Os reclusos devem ser autorizados, sob a necessária supervisão, a comunicar periodicamente com as suas famílias e com amigos: (a) Por correspondência e utilizando, se possível, meios de telecomunicação, digitais, eletrônicos e outros; e (b) Através de visitas. 2. Onde forem permitidas as visitais conjugais, este direito deve ser garantido sem discriminação e as mulheres reclusas devem exercer este direito nas mesmas condições que os homens. Devem ser instaurados procedimentos e disponibilizados locais, de forma a garantir o justo e igualitário acesso, respeitando-se a segurança e a dignidade.
4.3.7 Quanto à competência
Segundo Lima (2020, p. 380), existem duas correntes, sendo majoritária a que sustenta que a competência pertence ao juiz da execução, de acordo com o artigo 66, III, f, da LEP:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre:
f) incidentes da execução.
Há uma segunda corrente que entende que no caso de presos cautelares a competência seria do juiz do processo de conhecimento.
4.3.8 Quanto ao local de cumprimento
Conforme o artigo 52, §3º, da LEP, “existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2 (dois) ou mais Estados da Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente cumprido em estabelecimento prisional federal”.
Como destaca Lima (2020, p. 382), são duas as hipóteses que acarretam o cumprimento obrigatório, e não facultativo, do regime disciplinar diferenciado cautelar
no Sistema Federal de segurança máxima: quais sejam: “a) exercer liderança de organização criminosa (Lei n. 12.850/13, art. 1°, §1”), associação criminosa (CP, art. 288) ou milícia privada (CP, art. 288-A); b) ter atuação criminosa em 2 (dois) ou mais Estados da Federação”.
Quanto ao local de cumprimento e eventual prejuízo da ressocialização, entendeu o STJ, quando do julgamento do Habeas Corpus n. 92.714/RJ, pela preponderância do interesse social da segurança versus interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar, determinando que o direito previsto no artigo 103 da LEP não seria, neste caso, absoluto, conforme ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA OUTRA COMARCA. DECISÃO
FUNDAMENTADA NA INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO
ADEQUADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. Conquanto deva ser assegurada ao preso a possibilidade de cumprir a pena em local próximo ao seu meio social e familiar, conforme previsto no art. 103 da Lei de Execução Penal, o referido direito não se revela absoluto, podendo o magistrado indeferir o pedido de transferência, desde que por decisão fundamentada, como na hipótese em tela, em que o indeferimento se deu em razão da inexistência de estabelecimento próprio para o cumprimento de pena no regime semiaberto na comarca pretendida. 2. Recurso desprovido. (STJ - RHC: 25072 TO 2008/0272632-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/12/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2010).
4.3.9 Quanto ao trabalho
O artigo 98, §§1º e 2º do Decreto 6.049/2007, segundo Nucci (2018, p. 87), contraria o princípio da legalidade, por determinar que será obrigatória a implantação de rotinas de trabalho aos presos em RDD: “O trabalho aos presos em regime disciplinar diferenciado terá caráter remuneratório e laborterápico, sendo desenvolvido na própria cela ou em local adequado, desde que não haja contato com outros presos”.
4.3.10 Direito de defesa
O artigo 7º, inciso III, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), determina que o advogado tem o direito de "comunicar-se com seus clientes, pessoal e
reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis” (BRASIL, 1994).
Garante-se o direito de entrevista pessoal e reservada, sem escuta de terceiros, com o advogado, mas não se deve aceitar exageros na frequência e na variedade de defensores, a fim de não se deturpar a finalidade da norma que lhe assegura direito de defesa. (NUCCI, 2020, p. 70).
4.3.11 Súmula 526 do STJ - RDD punitivo
No caso de RDD punitivo, isto é, onde o preso cometeu um ato concreto denominado falta grave e crime doloso concreto, a Súmula 526 do STJ define que:
O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato. (Súmula 526, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 18/05/2015).
4.3.12 Quanto à privacidade
Destaca-se da LEP:
Art.52 - III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas) horas;
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário;
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência;
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário.
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar diferenciado, o preso que não receber a visita de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá, após prévio agendamento, ter contato telefônico, que será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas) vezes por mês e por 10 (dez) minutos.