A Sociedade Civil e a Sociedade das Gentes: Uma Teoria Renovada da Soberania

Se em termos de compreensão do direito, Grotius apresenta uma teoria jurídica renovada e avançada para seu tempo, não é diversa sua teoria política do Estado. Lê-se no autor uma abordagem da questão do poder soberano na lógica de uma soberania estatal, afastada do cunho teológico e, até mesmo uma leitura crítica da questão da soberania popular, em voga no pensamento iluminista em construção.

Grande parte de sua intelectualidade sobre a temática se deve ao fato de que fora imiscuído em uma educação política e na vida pública das Províncias Unidas da Holanda muito jovem. Além da obra De jure belli ac pacis20, que foi o marco de sua intelectualidade em

20 _{Esta é, sem dúvida, a obra mais completa de Hugo Grotius, compondo o arcabouço de toda a sua teoria, com} aprofundamento dos conceitos que ele traz também em escritos anteriores. Uma célebre obra não se viu livre de objeções, notadamente pela forma como Grotius organizou o pensamento, com constantes aportes bibliográficos. O filósofo frances Étienne Bonnot de Condillac assim se expressou acerca dela: "Grotius foi capaz de pensar por si mesmo, mas ele constantemente trabalha para apoiar suas conclusões pela autoridade dos outros. Em muitas ocasiões, mesmo em apoio das proposições mais óbvias e indiscutíveis, ele introduz uma longa série de citações da lei mosaica. Dos evangelhos, dos padres da igreja, dos casuistas, e não é raro, mesmo no mesmo parágrafo, de Ovídio e de Aristófanes”. Olvidava este filósofo, contudo, como bem considera Butler (1826, p. 94), que Grotius empreendeu tal revisão não por um simples apelo de autoridade, mas como testemunhos, como uma prova conclusiva da unanimidade de todo o gênero humano sobre as grandes questões do direito e da moral. Dái a capacidade de tal obra permanecer por tantos séculos imortal.

assuntos políticos e jurídicos, algum tempo antes, com pouco mais de vinte anos de idade, Grotius publicou uma análise crítica da história da constituição dos Estados neerlandeses a partir da evolução da política batava.

Na obra intitulada De antiquitate reipublicae Batavicae (1610) Grotius apresenta a história da antiga tribo germânica Batavia, cujo governo ele afirma ter sido aristocrático e o povo batavo aliado dos romanos e não submisso, porquanto encerrariam uma sociedade civil já muito evoluída. Ao tratar do governo da Holanda na época do Condes, Grotius argumenta que estes governos, embora seguissem a ordem de primogenitura, nunca eram entronados sem que antes se exigisse deles um juramento, de se conformarem às leis e jurarem que governariam pelo povo e não somente pelo direito de eleição. O poder destes Condes, portanto, seria para Grotius condicionado à lei, de modo que mesmo os impostos seriam sempre impostos do Estado.

Conforme demonstra Grotius (1610) o espirito do povo holandês de pertencer a uma nação foi um dos fatores que instaram às Províncias Unidas a constituírem um robusto governo autônomo, e as formas institucionais pelas quais foi este governo foi exercido estavam entre os elementos constitutivos da identidade nacional dos holandeses. Entre elas, um acentuado apreço pelo direito. Grotius concebeu a noção de Estado, portanto, de uma forma inovadora para seu tempo, enquanto um Estado de Direito21, condicionado a um ordenamento jurídico específico, tanto no sentido interno, quanto nas relações externas entre as nações, como se perceberá mais adiante.

Assim, reunindo um arcabouço bem elaborado em suas obras, especialmente de inspiração Aristotélica, ele conceituou o poder civil enquanto a faculdade moral de governar um Estado, entendido como um corpo ordenado e organizado através de leis, tribunais e magistrados, com a incumbência de conceder a justiça e decidir sobre a guerra e a paz. Este

21 _{Observe-se, a título de contextualização histórica, que o processo de renascimento do Direito como instituto} regulador da vida social já havia iniciado pelo menos cinco séculos antes, com a descoberta do Digesto ou

Pandectas de Justiniano, na Itália. Tal descoberta trouxe a lei civil em voga novamente a todo o oeste da

Europa, sendo seu estudo introduzido em muitas universidades, especialmente na região da Bolonha, onde se realizaram estudos e conferiram-se diplomas de formação na compreensão do digesto. Esta reaproximação à lei civil – o melhor sistema de Direito escrito até então existente –, incitou, que muitas nações do continente começassem a se recuperar das instabilidades consequentes à queda do império romano e a estabelecer gradualmente formas pacíficas de governo, adotando o direito civil como base de suas diversas constituições, mas também acirrou a competição pelo poder entre os Papados e os Impérios (BUTLER, 1826). Esta competição teve seu ápice nos séculos XVI e XVII com os grandes conflitos religiosos que culminaram em um dos maiores marcos escritos do Direito Internacional, a saber, os tratados que compõem a chamada Paz de Vestfália. A partir deste momento os Estados ascenderam sua soberania e independência também em âmbito internacional, fortalecendo os nacionalismos que dariam início ao paradigma do Estado-Nação, sobrevivente até a metade do século XX.

poder seria exercido de forma parcial, em parte pelo governante no que dissesse respeito à direção dos interesses do Estado e às questões que envolvessem o bem público e a utilidade pública e, em outra parte pelos magistrados, agentes e embaixadores. Contudo, o poder civil não se confundiria com o poder soberano, porquanto este último seria um poder absoluto, não limitado por qualquer outro e que teria por objeto próprio o Estado, enquanto associação perfeita.

A figura do Estado aparece, também, da mesma forma que na filosofia platônica, enquanto um corpo ordenado de vários membros, o qual, para Grotius, é o próprio abrigo da soberania: “A soberania reside, de fato, no corpo do Estado, como num sujeito que o preenche por inteiro e sem se dividir em vários corpos, da mesma maneira que a alma reside nos corpos perfeitos” (GROTIUS, 2005, p. 434). E, ainda, aduz que

Esse espírito, essa maneira de ser num povo é uma associação plena e perfeita para a vida civil, cujo primeiro efeito é a soberania, esse laço pelo qual o Estado se mantém, esse sopro de vida que respiram tantos milhares de homens, como diz Sêneca. Esses corpos artificiais se compõem a exemplo do corpo natural. (GROTIUS, 2005, p. 517). Outrossim, nem sempre esse poder seria exercido pelo povo, no sentido de uma partição ativa e efetiva. Grotius observa isso não tanto em vista da forma de governo monárquico- absolutista que algumas nações mantinham à época, mas especialmente pela constatação de que, mesmo em repúblicas, há sempre alguma forma de exclusão do povo nas decisões do Estado. É nesse sentido que o autor questiona com surpreendente atualidade: “Que poderia eu dizer de republica, que jamais foi encontrada, de tal modo popular, que não tenha excluído dos conselhos públicos algumas pessoas, como os pobres, os estrangeiros, além das mulheres e dos jovens?” (GROTIUS, 2005, p. 180).

Ao tratar da soberania enquanto característica próprio do Estado Grotius destaca quatro observações que acreditou necessitariam ser bem elucidadas. A primeira observação importava em “distinguir a semelhança dos termos nas coisas dissimiles” (2005, p. 190), pontualmente em relação à noção que designa o poder soberano do Estado e o distingue de outros tipos de poder que lhe assemelham. Logo, anota que ainda que pudessem existir assembleias privadas que representassem certos interesses particulares dentre o povo, que tivessem direitos até mesmo de ditar leis, isto não representaria uma derivação do poder soberano, senão uma concessão, da mesma forma que os órgãos do governo não podem ser ditos como tendo em si a soberania.

Esta consideração é necessária para compreender a soberania enquanto a qualidade derivada do poder soberano, que leva a reflexão da segunda observação de Grotius, a

necessidade de compreender como o exercício do poder soberano implica no direito de soberania, ou, nas palavras de Grotius (2005, p. 192), “distinguir o direito com a maneira de possuir o direito”, especialmente no que concerne aos governos tirânicos e usurpadores.

Necessário destacar que este foi um tema recorrente na filosofia política iluminista dos séculos XVII e XVIII. Dentre os pensadores clássicos deste período é possível mencionar, dentre outros, John Locke. Para Locke (2002, p. 27), a opção pelo Estado não tolheria do homem sua liberdade natural, ao contrário, terá o objetivo de garanti-la, na medida em que a constituiria como uma prerrogativa excepcional de “não sofrer qualquer restrição a não ser da própria lei da natureza”. A teoria do contrato social no pensamento de Locke reconheceu, portanto, uma sujeição do indivíduo ao Estado, em virtude da concessão da liberdade individual. Concessão que, contudo, não deveria pressupor o estabelecimento de um governo absoluto, mas sim concluía que o direito à autopreservação do homem conduziria a um governo limitado.

A este respeito, Grotius, exprimiu opinião direcionada ao que se poderia certamente determinar como uma abordagem mais internacionalista. Como regra, o autor afirmava que mesmo o poder soberano exercido por um governo arbitrário, seria de direito. Isso porque, “A natureza das coisas morais se reconhece por seus efeitos. Por isso os direitos que produzem os mesmos efeitos se devem ser designados pelo mesmo nome” (GROTIUS, 2005, p. 193).

Assim é que os atos de um ditador, durante a ocupação do cargo, continuariam legítimos. O mesmo não ocorreria com o governo de um usurpador, cuja obrigatoriedade precária dos atos remanesceria apenas até a entrada ou retomada de um governo legítimo. Isso porque os atos de um usurpador seriam obrigatórios não em virtude do direito, mas por medo ou conveniência daqueles a ele submetidos. Grotius ressalvou, porém, que seria necessário distinguir o usurpador que toma o poder em conformidade com alguma condição do direito das gentes, daquele que o faz somente por meio da força.

É possível, nesse caso, que em termos de soberania se pudesse falar em uma autoridade precária, por tempo determinado, embora não ilegítima, e contra a qual apenas excepcionalmente tornar-se-ia possível um direito de resistência. Isso ocorre em grande parte porque, após o estabelecimento da sociedade civil o Estado passou a adquirir sobre o cidadão privado e seus bens uma espécie de direito superior, necessário à sua própria existência e finalidade, donde o princípio natural da autotutela dos próprios interesses restou relativizado, em nome do bem da paz e da ordem pública.

O autor não olvidou, contudo, que qualquer lei humana que implicasse em abster-se de resistir não tem o poder de obrigar ao sofrimento de uma “morte certa”, no sentido de que “as leis humanas não são e não devem ser formuladas senão em função da fraqueza da humanidade” (GROTIUS, 2005, p. 249). Assim, em situações de necessidade extrema e inevitável, e sob alguns pressupostos, o direito de resistência que competiria tanto a cidadãos privados quanto a cidadãos públicos, poderia ser exercido em desfavor da autoridade soberana.

As principais situações que autorizariam a resistência pelo uso da força e inclusive a penalização individual do representante do governante, seriam, na teoria grotiana, as seguintes: (i) quando o governante de um povo livre viola as leis e torna-se culpado perante o Estado; (ii) quando o governante abdica do poder, ocasião em que se torna culpado como qualquer cidadão privado; (iii) quando o governante muda a forma da soberania do Estado, seja pela alienação, seja por tornar o Estado dependente de outro, sem que tivesse direito de fazê-lo; (iv) quando o governante declara hostilidade contra seu povo; (v) quando o governante intenta usurpar a parte de poder civil que pertence ao povo ou a um dos poderes do Estado; (vi) em outras situações, quando se houver estipulado, no momento da outorga do poder soberano, um direito de resistência (GROTIUS, 2005).

Nesse sentido, a terceira observação de Grotius acerca da soberania se referia às obrigações decorrentes de promessas pelas quais o detentor do poder soberano se empenha em relação a seus cidadãos ou sobre assuntos que dizem respeito ao governo. Obrigações não decorrentes de um direito (como as promessas em âmbito dos contratos cíveis ou as promessas entre nações), mas tão somente aquelas cuja palavra dada não gera qualquer efeito de direito. De acordo com o autor, o descumprimento de tais promessas não geraria um efeito de cessação do poder soberano, porém não restaria sem consequências. Isto porque, quando o governante descumpre sua obrigação “[...] o poder se torna de certo modo mais limitado, seja porque a obrigação contratada pelo soberano influa somente sobre o exercício do poder, seja porque atinge diretamente o próprio exercício do poder” (GROTIUS, 2005, p. 205).

Grotius ressalvou que, ainda que se pudesse impor uma cláusula à soberania contra um governante que não cumprisse a palavra do juramento, seu poder não cessaria de ser soberano, no máximo sua autoridade poderia ser considerada precária. O que não ocorreria em relação à observação do direito das gentes, uma vez que, segundo Grotius (2005) este obriga a todos os chefes de Estado, mesmo se nada prometerem. Disto decorre sua quarta e última observação que se relaciona à forma de governo, onde importa saber se um governo que opera sobre a divisão do poder mantém intacta sua soberania. A resposta que Grotius apresenta é afirmativa,

no sentido de que mesmo um governo cujo poder é desconcentrado em organismos estatais, não implicaria em uma divisão da soberania, mas tão somente em uma questão de organização da gestão do Estado.

A noção de Estado do autor adentra, assim, na noção de associações públicas, assim compreendidas as que se estabelecem entre um povo ou formadas de povos entre si. A principal característica destas associações públicas seria que, sendo compostas por um corpo inteiro, ou por uma maioria, suas decisões teriam o direito de obrigar os particulares que dela fizessem parte, mesmo que estes não influenciassem diretamente nas decisões. A associação sob a forma de Estado ou povos entre si concederia ao corpo político correspondente um direito amplo sobre os demais membros dessa associação. Este seria o direito do Estado em relação aos seus cidadãos, que se diferenciaria do direito que nasce de uma associação entre diversos Estados, por efeito de um tratado internacional.

Na relação estatal, os cidadãos permaneceriam com uma parcela de liberdade, contudo, o exercício de alguns direitos necessitaria do consentimento do Estado. Nesse sentido, por exemplo, o Estado não pode barrar a saída de um cidadão de seu território, mas pode estabelecer por meio da lei algumas condições para que a retirada ocorra de forma lícita. É neste campo que surge para Grotius o estudo acerca do domínio e patrimônio público internacional, questão que o autor trabalha a partir da compreensão da aquisição da propriedade dos bens público, aduzindo que esta ocorre sob duas formas: como uma aquisição original ou derivada.

A aquisição original se refere aos tempos primitivos, em que os humanos espalhados pelo mundo e reunidos em grupos familiares iniciaram como que uma partilha dos bens da natureza. Após esta posse originária, a tomada da propriedade, já em um paradigma de formação das primeiras civilizações, passou a ocorrer somente pela ocupação, uma espécie de aquisição derivada, no sentido de que a coisa ocupada é já pré-existente. Com o estabelecimento da sociedade civil e o nascimento do Estado, as ocupações humanas subsumiram-se quase que completamente nos atos de ocupação perpetrados pelo Estado e é a partir deste paradigma que Grotius trabalha.

Esta ocupação feita pelo Estado seria possível em relação a dois objetos: a soberania e a propriedade. A ocupação da soberania, ou melhor, a forma como um corpo civil viria a tornar- se um Estado, ocorreria, por sua vez, em relação a dois componentes: um principal, que seriam as pessoas, e outro secundário, o território. Esta compreensão leva ao outro objeto de ocupação, a propriedade, que incluiria tanto o território, quanto o povo. Nesse sentido, embora a lei pudesse permitir a aquisição de um território estrangeiro, a jurisdição sobre este território e

sobre as pessoas (objetos que são intrínsecos à soberania) permaneceria com o detentor do poder soberano, ou seja, ficaria resguardada a inalienabilidade da soberania e suas partes essenciais (GROTIUS, 2005).

Neste ponto surge ainda a questão acerca da relação da jurisdição estatal sobre certos bens. Grotius (2005), filiado ao direito romano, cria que os rios poderiam sofrer ocupação desde que sua nascente não se encontrasse em um território soberano e apenas até o limite da água que corresse para o mar. Os rios que corressem entre dois povos, poderiam ser partilhados, entre a nascente e o fluxo. Igualmente os mares encravados, que abraçassem territórios de distintas soberanias poderiam ser ocupados e partilhados. Os acréscimos de terra que ocorressem naturalmente em uma das margens do rio, pertenceriam à jurisdição do território acrescido.

Observe-se que uma ocupação de porção de mar ou rios não criaria um direito ao proprietário de impedir a navegação pacífica em suas águas. Isto decorreria da chamada liberdade dos mares, que se refere ao alto mar. De acordo com Grotius (2005) esta liberdade os romanos atribuíam ao jus gentium, enquanto sinônimo do direito natural. Era máxima deste direito das gentes que o mar pertencesse a todos os homens, não podendo mesmo recair sobre ele sequer um direito de pesca. Durante a Idade Média, contudo, esta questão começou a ser questionada e relativizada pelo pensamento filosófico, em consonância com os ideais expansionistas das nações navais.

De fato, na obra intitulada Mare liberum (Liberdade dos Mares) Grotius reafirmou o princípio romano da liberdade dos mares, identificando-o com um jus gentium mais amplo que aquele relacionado pelos romanos, que teria por destinatários todas as nações e por fundamento a própria razão natural. Em sua argumentação, Grotius invocou o direito das nações, afirmando:

Minha intenção é demonstrar brevemente e claramente que os holandeses ‐ isto é, os súditos dos Estados Unidos Países Baixos ‐ têm o direito de navegar para as Índias Orientais, como estão fazendo agora, e de se engajar no comércio com as pessoas. Basearei o meu argumento no seguinte princípio específico e inquebrantável do Direito das Nações, chamado de regra primária ou primeiro princípio, cujo espírito é auto evidente e imutável, a saber: Cada nação é livre para viajar para qualquer outra nação, e para negociar com ela (GROTIUS, 1916, p. 07, tradução nossa)22.

22 _{“My intention is to demonstrate briefly and clearly that the Dutch—that is to say, the subjects of the United} Netherlands—have the right to sail to the East Indies, as they are now doing, and to engage in trade with the people there. I shall base my argument on the following most specific and unimpeachable axiom of the Law of Nations, called a primary rule or first principle, the spirit of which is self-evident and immutable, to wit: Every nation is free to travel to every other nation, and to trade with it.”

Os mares, desta forma, seriam espaços de livre navegação e livre comércio, e qualquer tratativa jurídica que se pudesse estabelecer a esse respeito, ainda que possível, estaria subordinada a esta norma de direito das gentes. Grotius explica:

Agora, como há algumas coisas que a cada homem agrada, em comum com todos os outros homens, e como há outras coisas que são distintamente dele e não pertencem a ninguém mais, assim tem a natureza querido que algumas das coisas que ela tem criados para o uso da humanidade permaneçam comuns a todos, e que as outras, através da indústria e do trabalho de cada homem, sejam adquiridas por cada um. Além disso, foram criadas leis para que todos os homens possam usar a propriedade comum sem prejudicar qualquer outra pessoa, e em relação a outras coisas que cada homem esteja satisfeito com o que ele próprio possui (GROTIUS, 1916, p. 02, tradução nossa)23.

Registre-se, ainda, o parecer elaborado pelo autor enquanto Advogado-Geral da Holanda, em caso envolvendo a proibição da pesca estrangeira na neerlandesa ilha de Spitzberg, para o qual ele reafirma que o mar aberto seria, estritamente falando, nullius territorium por natureza, ou seja, não suscetível de ser reduzido a qualquer nação em particular, doutrina que