Superfície

Pelo direito de superfície, o proprietário do imóvel concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de construir sobre seu terreno.

Essa autorização pode se dar de forma gratuita ou onerosa, mas sempre por escritura pública, que deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art.

1.369, CC) e autoriza apenas o uso do solo para cima, não autorizando o uso do subsolo.

No direito de superfície, estão presentes as seguintes figuras: fundieiro ou concedente, que é o proprietário do imóvel; superficiário, que recebe a coisa,

106 período previsto na escritura pública. Essa transmissão do direito de uso e gozo, pode ser de forma gratuita ou onerosa, permanente ou temporária, sendo o superficiário responsável pelo pagamento dos tributos relativos ao imóvel.

O direito de superfície pode ser transmitido a terceiros ou a herdeiros, em caso de morte do superficiário. Em qualquer caso, o concedente (fundieiro) não tem direito a receber pagamento pela transferência. Contudo, em caso de alienação do terreno ou do direito de superfície, terão direito de preferência o superficiário e o concedente, respectivamente.

Ocorre a extinção do direito real de superfície pelo advento do termo previsto (quando por prazo determinado), podendo, também, ocorrer a extinção pela destinação diversa para a qual foi concedida. Havendo extinção, o direito de uso e gozo retorna para o proprietário do terreno. Consolida-se a plena propriedade, inclusive sobre as obras, benfeitorias e acessões realizadas sobre o terreno, independentemente de indenização, salvo se pactuada na escritura pública (art. 1.375, CC).

1.2. Servidão

A servidão é o direito real pelo qual os proprietários de dois imóveis estabelecem, através de escritura pública ou por testamento, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, a concessão de benefícios de um imóvel para o outro. Geralmente a servidão é de passagem, que beneficia o prédio encravado, gravando o prédio serviente, com o direito de usar/passar pelo prédio de outra pessoa.

A servidão pode se constituir, também, através de usucapião, pois, nos termos do art. 1.379, CC, o exercício inconstestado de uma servidão aparente por 10 anos, autoriza a registrar a servidão no Registro de Imóveis, valendo a sentença como título. Se não houver título, o prazo de usucapião será de 20 anos.

Na servidão, estão presentes as seguintes figuras: prédio serviente, que é o imóvel sobre o qual se institui a servidão, para beneficiar ao prédio dominante, que é aquele que tem a servidão a seu favor.

A doutrina traz as seguintes características para a servidão: predialidade, pois as servidões incidem sobre imóveis; acessoriedade, pois elas dependem da existência do prédio sobre o qual recaem para existir (não existem sozinhas);

ambulatoriedade, pois em caso de alienação do imóvel serviente, a servidão acompanha a transmissão; indivisibilidade, não podendo se adquirir ou perder por partes; perpetuidade, não se estabelece por tempo determinado, embora possa ser extinta a servidão.

A ação confessória é o meio através do qual se reconhece o direito à servidão e a ação negatória é o meio de afastar a pretensão do proprietário do prédio serviente de estabelecer servidão.

A servidão é diferente da passagem forçada. A primeira é facultativa, enquanto a segunda é compulsória e exige pagamento de indenização. A servidão é direito real de gozo ou fruição e a passagem forçada, instituto do direito de vizinhança. A passagem forçada aplica-se a casos de prédio que não tem acesso a via pública. A servidão pode ser instituída para melhorar o uso do imóvel dominante.

A servidão classifica-se em: urbana ou rústica; positiva ou negativa; contínua ou descontínua; aparente ou não aparente.

Urbana é a servidão de imóvel urbano. Rústica é a servidão que incide sobre imóvel rural.

Positiva é a servidão que concede um direito de ação, como, por exemplo, a passagem. Negativa é a servidão que determina um dever de abstenção, como por exemplo, não plantar árvores para não gerar sombra no canteiro vizinho (pouco usada) ou não construir sobre o terreno.

Contínua é a servidão quando seu exercício independe da ação, ocorrendo por fato da natureza, como é o caso passagem de luz ou de som. Descontínua é a servidão que depende de ação, como no caso da servidão de trânsito/passagem.

108 Aparente é a servidão que se manifesta por obras visíveis, como o caminho traçado pelo trânsito, o aqueduto, etc. Não aparente é a servidão que não tem visibilidade, que é a que ocorre quando há trânsito, mas sem caminho marcado.

Somente pode haver posse de servidão aparente, sendo possível sua aquisição por usucapião e proteção possessória. Neste sentido é a súmula 415 do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

O art. 1.381, CC prevê que o dono do prédio dominante pode realizar as obras necessárias a conservação e ao uso da servidão. As despesas, neste caso, serão do(s) proprietário(s) do(s) prédio(s) dominante(s).

O dono do prédio serviente não pode embaraçar o uso da servidão (art. 1.383, CC), de forma que em se tratando de servidão de passagem, não poderá impedir o exercício regular. Contudo, poderá impedir a passagem de veículos se o convencionado for passagem a pé. O prédio serviente deve sofrer a menor restrição, assim, o uso da servidão deve limitar-se a necessidade do prédio dominante. Mas se a servidão por de passagem de caminhões, por exemplo, entende-se abrangida a passagem de carros e a pé. Mais, o exercício da servidão deve ocorrer no local estipulado e não em local diverso, admitindo-se a alteração de local, conforme o art. 1.384,CC, nas hipóteses de ser realizada pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante; ou pelo dono do prédio dominante e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

Por natureza a servidão é indivisível e, havendo divisão do prédio serviente, ambos responderão pela servidão e, se a divisão for do prédio dominante, ambas as partes seguem se beneficiando da servidão (art. 1.386, CC).

Segundo o art. 1.387, CC, a servidão pode ser extinta pelo cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis, em razão de determinação legal ou desapropriação. O art. 1.388, CC prevê as hipóteses que autorizam que o dono do prédio serviente peça o cancelamento judicial do registro da servidão: quando o

titular houver renunciado a sua servidão; quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. Além disto, o art. 1.389, CC prevê as hipóteses de cancelamento da servidão, mediante a prova da extinção: pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; pelo não uso, durante dez anos contínuos.

1.3. Usufruto

O usufruto concede a terceiro o direito de usar e fruir da coisa alheia por determinado período de tempo. Assim, acaba determinando que a propriedade se torne nua, pois o proprietário tem os direitos de dispor e reivindicar, mas não pode usar, nem fruir do bem que lhe pertence. Daí decorre que: o direito de usar, de locar o imóvel é do usufrutuário. Por outro lado, o direito de vender o imóvel é do proprietário. A ação reivindicatória só pode ser proposta pelo nu-proprietário, pois só ele possui o direito de reivindicar. As ações possessórias podem ser manejadas por ambos, pois o usufrutuário tem a posse direta e o nu-proprietário a posse indireta da coisa.

Segundo o art. 1.390, CC o usufruto pode recair sobre bens móveis ou imóveis (um ou vários), inclusive sobre todo o patrimônio. Em se tratando de usufruto de bem imóveis, necessita de registro no Cartório de Registro de Imóveis, podendo ser objeto de aquisição via usucapião.

O usufruto é inalienável, mas seu exercício pode ser objeto de cessão gratuita ou onerosa (art. 1.383, CC).

O usufruto classifica-se em:

1) quanto ao modo de constituição. Judicial é o usufruto requerido pelo exequente em processo de execução, que entende que, dessa forma, terá a satisfação de seu crédito. Legal é o determinado pela lei, como nos casos de bens de propriedade dos filhos menores de idade, onde o usufruto pertence aos seus

110 unilateralmente, através de testamento ou por acordo de vontades, em um contrato. Por usucapião ocorreria na hipótese em que aquele que constituiu o usufruto não era proprietário da coisa.

2) quanto ao objeto. Próprio é quando a mesma coisa entregue ao usufrutuário é devolvida ao nu-proprietário. Impróprio é quando o usufruto recai sobre coisa consumível, sendo outra de mesma espécie, qualidade e quantidade restituída ao nu-proprietário.

3) quanto à duração. Vitalício é o usufruto que dura a vida toda do usufrutuário, extinguindo-se pela sua morte. Por prazo determinado é quando houver um prazo de duração.

4) quanto ao número de usufrutuários. Individual é o usufruto que beneficia apenas uma pessoa. Simultâneo é o exercido por mais de uma pessoa.

Os arts. 1.394 a 1.399 do CC estabelecem os direitos do usufrutuário quanto a possuir, usar e fruir da coisa, podendo cobrar dívidas quando o usufruto for de títulos de crédito; receber os frutos naturais pendentes no tempo da instituição do usufruto; receber os frutos civis que se venceram na data final do usufruto.

Além disto, poderá o usufrutuário alterar a destinação econômica do prédio desde que tenha autorização expressa do proprietário.

Os arts. 1.400 a 1.409 do CC estabelecem os deveres do usufrutuário, que envolvem, principalmente, inventariar os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dar caução, fidejussória ou real, se for exigida, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. Não é obrigado a dar caução o doador que se reserva do usufruto da coisa doada. Se o usufrutuário não puder prestar a caução exigida, perde o direito de administrar a coisa, ficando essa função nas mãos do nu-proprietário que, então, deverá, mediante caução, entregar os rendimentos ao usufrutuário. O usufrutuário deve responder pelas despesas de conservação da coisa, mas não responde pelas deteriorações do uso regular. Importante a disposição do art. 1.408, CC que determina que no caso de destruição do prédio, não é obrigado o nu-proprietário a reconstruir a coisa. Mas

se houver sua reconstrução em razão da indenização do seguro, o usufruto se restabelece.

Extingue-se o usufruto nos casos previstos nos arts. 1.410 e 1.411, CC, mediante cancelamento do registro no Cartório de Registro de Imóveis: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo término do prazo; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa; VI - pela consolidação;

VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai. No caso de usufruto simultâneo, com a morte de um dos usufrutuários, salvo disposição expressa em sentido contrário, extingue-se o usufruto sobre a parte do falecido.

1.4. Uso

O uso envolve o direito de utilizar a coisa para seu próprio bem. Por exemplo, uso de jazigo em cemitério. Por se tratar de direito real, deve estar inscrito no Cartório de Registro de Imóveis (até para diferenciar da locação).

Teoricamente não envolve o direito de fruir (neste caso, seria usufruto), mas o art. 1.412, CC determina a possibilidade de fruir quando as necessidades do usuário ou da família exigirem. Por fim, aplicam-se as regras de usufruto ao uso no que forem cabíveis.

1.5. Habitação

O direito real de habitação envolve o direito de usar a coisa para fins de moradia. Não permite alugar, nem emprestar a coisa, apenas habitar na coisa alheia. Se for constituído em favor de várias pessoas, todas podem exercer o

112 direito, sem impedir as demais e, se uma delas habitar sozinha, não terá dever de pagar aluguel às demais.

Em se tratando de direito real de habitação convencional, o instrumento de instituição deverá ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Todavia, em se tratando de direito real de habitação legal, não haverá essa necessidade, como no caso do art. 1.831, CC (direito real de habitação do cônjuge/companheiro sobrevivente no imóvel de residência do casal).

1.6. Laje

O direito real de laje está previsto nos arts. 1.510-A a 1.510-E do CC e refere-se à possibilidade do proprietário de uma construção base ceder a superfície superior ou inferior de sua construção para terceiro edificar unidade distinta daquela originariamente construída sobre o solo.

O titular do direito real de laje poderá abrir matrícula própria no Registro de Imóveis, mas não será titular de parcela ideal do terreno. Terá apenas o direito de laje (construir sobre a construção já existente). A construção base e o terreno pertencerão ao proprietário do imóvel base.

1.7. Enfiteuse

A enfiteuse passou a ser vedada pelo CC/2002, nos termos do art. 2.038, embora não tenha extinto as já existentes. Trata-se de instituto antigo no Direito brasileiro e que envolve a divisão da propriedade em titularidade do imóvel (domínio direto) e direito de uso, gozo, disposição e fruição, considerado domínio útil. Assim, o enfiteuta ou foreiro, titular do domínio útil, poderia construir sobre imóvel de propriedade de terceiro (senhorio ou enfitente), que teria direito a receber anualmente um valor fixo, chamado de foro.