DIREITO CIVIL PROF. MAITÊ DAMÉ

(1)

DIREITO CIVIL

PROF. MAITÊ DAMÉ

(2)

2

DIREITO CIVIL

03. Parte especial: Direito das coisas

01.Coisas e direitos reais: noções gerais. Posse: conceito e classificação ... 2 02. Posse: aquisição, efeitos, ações possessórias, perda da posse ...20 03. Direitos reais. Propriedade: disposições gerais, descoberta, formas de aquisição da propriedade imóvel... 37 04. Propriedade: formas de aquisição da propriedade móvel, perda da propriedade.

Direito de vizinhança. ... 63 05. Condomínio. ... 84 06. Direitos reais sobre coisa alheia. Direito real de aquisição. Direitos reais de garantia. ... 105

01. Coisas e direitos reais: noções gerais. Posse: conceito e classificação

I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS

1. Direito das Coisas – conceito e noções introdutórias

O Direito das Coisas é um ramo do direito civil – direito privado, portanto – que se preocupa em estudar as relações jurídicas que se estabelecem entre as pessoas e coisas determinadas, no que diz respeito a apropriação destas coisas.

Trata, pois, do domínio e do pertencimento de um determinado bem a uma pessoa. Para Penteado

¹

o Direito das Coisas disciplina “as normas jurídicas que dispõem sobre situações jurídicas que desencadeiam direitos que têm por objeto coisas”. Tartuce

²

afirma que “o Direito das Coisas é o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas

1 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. E- book. Disponível em: https://proview.thomsonreuters.com. Acesso em 02 out. 2020.

2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1. E-

book. Disponível em:

https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530989354/cfi/6/10!/4/8/2@0:0. Acesso em 16 out.

2020.

(3)

determinadas, ou mesmo determináveis”. Assim, o Direito das Coisas estuda os direitos subjetivos que incidem sobre coisas.

Quando se estudam os bens jurídicos (parte geral) percebe-se que existem bens jurídicos materiais e bens jurídicos imateriais. Entende-se, com base em Gagliano e Pamplona Filho

³

que coisas são os bens corpóreos, materiais e, segundo Tartuce

⁴

, coisas é tudo aquilo que não é humano. Os bens, por sua vez, são tanto os objetos corpóreos e materiais (coisas) quanto os ideais e imateriais, de forma a justificar que a liberdade, a honra, a imagem, a vida de alguém possa ser considerado como bem jurídico (ainda que não seja uma coisa).

É preciso que se esclareça que o Direito das Coisas estuda os bens jurídicos corpóreos, ou seja, as coisas, pois somente elas podem ser objeto de direitos de posse e de direitos subjetivos reais. A coisa possui três características que lhe identificam: o caráter corpóreo, material; a possibilidade de apropriação; a utilidade ou valor econômico.

O caráter corpóreo da coisa refere-se a sua existência física, material. Como regra, o Direito das Coisas aplica-se somente às coisas materiais. Contudo, havendo previsão expressa em lei pode ser, também, aplicado aos bens incorpóreos ou direitos, como nos casos dos direitos autorais (propriedade intelectual), em que é admitido falar em propriedade sobre bens intelectuais (obra artística, literária, científica, programa de computador, etc).

Diante das inovações impostas ao Código Civil pela lei da liberdade econômica, Tartuce

⁵

apresenta a seguinte crítica:

A propósito, como o Código Civil de 2002 trata, no livro do Direito das Coisas, de bens corpóreos ou materiais, merece críticas o novo tratamento

3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 18.

ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 329-330.

2020.

(4)

4 dos fundos de investimentos, incluídos na codificação privada por força da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), entre os seus arts. 1.368-C a 1.368-F. Como é notório, tais fundos são compostos por bens incorpóreos ou imateriais e, como advertimos quando dos debates para a conversão da originária MP 881 em lei, esse tratamento deveria estar em lei especial.

Todavia, nossas ressalvas, e também de outros doutrinadores, não foram ouvidas e, agora, o Código Privado tem uma impropriedade e falta de coerência nesse tratamento.

As coisas podem ser apropriadas pela pessoa, ou seja, podem tomar posse da coisa, tornar a coisa como sua, adquirir a propriedade. Ademais, possuem utilidade ou valor econômico, ou seja, a coisa é capaz de satisfazer as necessidades.

2. Direitos Reais x Direitos Pessoais – distinções conceituais preliminares

Existem discussões sobre a nomenclatura mais adequada: direito das coisas ou direitos reais. A partir do momento em que se compreende que o direito das coisas, enquanto ramo do direito civil, preocupa-se, metodologicamente, em estudar as relações estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas, no que diz respeito a apropriação destas coisas, necessário, agora, conceituar os direitos reais e, então, diferenciá-los dos direitos pessoais.

Tartuce

⁶

estabelece os direitos reais como sendo “as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita”.

De certa forma, pode-se dizer que Direito das Coisas é o campo de estudo dos Direitos Reais, mas não só deles (também se estuda a posse).

Importante observar que o Direito Civil estuda os direitos patrimoniais e os não patrimoniais (direitos de personalidade, por exemplo). Os direitos patrimoniais se dividem em direitos pessoais e direitos reais.

Os direitos patrimoniais pessoais são previstos pelo direito de obrigações, pelo direito dos contratos, pelo direito empresarial. Já os direitos pessoais

2020.

(5)

patrimoniais são disciplinados pelo direito de família e sucessório. Nestas relações o sujeito ativo pode exigir apenas do sujeito passivo a prestação sobre a qual estão vinculados. Ex.: no contrato de locação, o proprietário do imóvel pode exigir do locatário o pagamento do aluguel, assim como o locatário pode exigir do locador o respeito aos direitos originários do contrato de locação. Os efeitos são, portanto, inter partes. Neste caso, havendo inadimplemento do negócio (da locação, por exemplo), a vinculação será da pessoa e não incidirá sobre a coisa.

Por sua vez, os direitos patrimoniais reais são disciplinados pelo Direito das Coisas e refere-se as situações que podem incidir sobre um bem corpóreo determinado, sobre o qual o titular poderá exercer seu direito, exigindo-o contra qualquer pessoa que se oponha. Neste caso, partindo do mesmo exemplo do contrato de locação, o locatário pode exigir de qualquer pessoa o respeito a posse direta que exerce sobre o imóvel locado, inclusive sobre o proprietário do imóvel.

Os direitos reais tem efeito, portanto, erga omnes. Neste caso, havendo o inadimplemento do negócio (tomando-se como exemplo uma hipoteca, onde tem-se um bem em garantia, caso o valor não seja pago, o bem ofertado em garantia, fica vinculado a esse empréstimo.

3. Direitos Reais – teorias justificadoras

De forma clássica, existem duas teorias que explicam o conceito de direitos reais: teoria personalista e teoria realista.

a) Teoria personalista: segundo tal teoria, os direitos reais seriam as relações jurídicas que se estabelecem entre sujeitos, mas intermediadas por coisas. O sujeito ativo seria o titular e o sujeito passivo seria indeterminado (contra quem poderia ser exigido o respeito ao direito do titular).

b) Teoria realista ou clássica: para esta teoria, o direito real consistira em

um poder imediato que o titular exerce sobre a coisa, com eficácia erga

omnes. Para esta teoria a relação seria sujeito/titular – coisa (e a oposição

(6)

6

Deve-se destacar que ambas as teorias possuem doutrinadores de renome a elas filiados e esta diferenciação é mais no âmbito conceitual do que, propriamente, prático.

4. Direitos Reais – características

Os direitos reais possuem como características mais marcantes:

a) Oponibilidade erga omnes: produzem efeitos diretos contra todas as pessoas (coletividade). Toda e qualquer pessoa deve se abster de molestar bem alheio

⁷

.

b) Direito de sequela: os direitos reais aderem a coisa, concedendo ao titular do direito real “o direito de perseguir a coisa no local em que ela se encontrar e com quem estiver indevidamente o bem alheio”

⁸

.

c) Publicidade: é dar visibilidade para o titular do direito sobre o bem. A partir daí, em se tratando de direito real sobre bem móvel, a transmissão se dá pela entrega/tradição (art. 1.226, CC). Contudo, se o direito real incidir sobre bem imóvel, a transmissão somente ocorre pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.227, CC). Estes atos (tradição e registro) é que dão publicidade.

d) Rol taxativo: o rol de direitos reais no Brasil é taxativo e está previsto no art. 1.225, CC

⁹

, de forma que, como regra, não se admite interpretação

7 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 4. E-

https://grupogen.vitalsource.com/#/books/9788530986216/cfi/6/20!/4/34/2/2@0:0. Acesso em 16 out. 2020.

9 Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

(7)

extensiva, mas apenas aqueles previstos legislativamente (numerus

clausus), embora não exclua, de forma absoluta, a possibilidade de

inclusão de novos direitos reais. Trata-se de uma característica e não de uma definição absoluta, pois já existem decisões como no caso da multipropriedade imobiliária

¹⁰

em que restou reconhecido direito real.

e) Perpetuidade: os direitos reais permanecem enquanto existir o objeto, ou seja, sua existência não se extingue pelo não uso.

f) Preferência: o titular de um direito real tem direito de preferência. Ex.: no recebimento de créditos, aquele que tiver um direito real de garantia,

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje.

10 PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.

MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO REAL.

UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL.

PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO. PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano. 2. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus. 3. No contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225. 4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo. 5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição. 6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de

(8)

8

como a hipoteca, por exemplo, tem preferência sobre os credores quirografários, “porque nos direitos reais de garantia o bem dado em garantia fica afetado ao cumprimento da obrigação”

¹¹

.

g) Possibilidade de abandono: é possível a renúncia a direitos reais.

h) Incorporação da coisa pela posse: pelo exercício do domínio fático da coisa por certo tempo.

i) Aquisição via usucapião: em razão do exercício da posse, o direito real pode ser adquirido via usucapião (bens imóveis, móveis ou servidões).

II – POSSE

1. Posse – conceito

Existe muita discussão acerca do conceito de posse. Alguns entendem ser um mero fato e, outros, entendem ser um direito (é o que a maioria da doutrina entende). Neste sentido, Tartuce

¹²

afirma que:

Nessa linha igualmente me posiciono doutrinariamente. Isso porque a posse pode ser conceituada como sendo o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa. A partir dessa ideia, levando-se em conta a teoria tridimensional de Miguel Reale, pode-se afirmar que a posse constitui um direito, com natureza jurídica especial. Como dito no capítulo anterior, a posse é um conceito intermediário, entre os direitos pessoais e os direitos reais. Mas esse caráter híbrido não tem o condão de gerar a conclusão de que não constitui um direito propriamente dito.

A posse é, pois, o domínio físico que alguém tem sobre a coisa, que vem a ser protegido pelo Direito, sendo, portanto, concedido efeitos jurídicos a este domínio. Segundo Loureiro

¹³

, posse “é o exercício, em nome próprio, das prerrogativas inerentes a um direito real”, “é o exercício de fato de um dos

12 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. v. 4. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 32.

E-book. Disponível em:

2020.

13 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 761.

(9)

poderes inerentes à propriedade”. Assim, é domínio físico/fático sobre a coisa, mas também direito, pois assim a lei reconhece.

2. Posse – teorias justificadoras

O conceito de posse vem explicado por duas grandes teorias justificadoras:

a teoria subjetivista de Savigny e a teoria objetivista de Jhering.

Teoria subjetivista ou subjetiva – corpus + animus domni: para esta teoria, a posse seria o poder físico sobre a coisa (corpus) e a vontade de ser dono desta coisa (animus domni), ou seja, de ter a coisa para si próprio. No exemplo da locação, o locatário de um imóvel tem o poder físico sobre a coisa, mas não a intenção de tê-la para si.

Teoria objetivista – corpus: para esta teoria, a posse seria a disposição física da coisa, ou seja, o poder físico/fático sobre a coisa, dispensando o “animus

domni”, mas agindo, o agente, com o intuito de explorar a coisa de forma

econômica. Esta é a teoria adotada pelo Brasil, pois o art. 1.196, CC, ao tratar da posse, prevê: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

3. Posse x detenção

Necessário se faz, compreender o conceito de detenção, pois ele difere-se do conceito de posse. Na posse, o sujeito que possui o domínio físico da coisa age como se dono fosse, pois objetiva ter a coisa para si. Já na detenção, embora tenha o domínio físico da coisa, o sujeito sabe que a coisa não é sua e pretende devolvê-la após o uso (objeto da locação, livro da biblioteca, etc).

O art. 1.198, CC prevê que “considera-se detentor aquele que, achando-se em

relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em

cumprimento de ordens ou instruções suas”. Assim o detentor tem a coisa em

razão de uma situação de dependência econômica ou de subordinação. Ex.: o

capataz da fazenda tem a detenção do imóvel, conservando a posse em nome

(10)

10

Tartuce

¹⁴

ainda traz como exemplo de detenção, a situação de alguém que deixa seu carro em um estacionamento. Nesta situação, a empresa, proprietária do estacionamento detém a posse do veículo, em razão do contrato firmado entre o proprietário e o estacionamento (mesmo que verbal). Já o manobrista (funcionário do estacionamento), este tem detenção do veículo, pois exerce a posse em nome do estacionamento.

O detentor exerce a posse em nome de outrem. A ele, em nome próprio, não é permitido exercer as ações possessórias, mas ele pode exercer o direito de defesa da posse alheira, por meio da autotutela

¹⁵

, nos termos do enunciado 493 das Jornadas de Direito Civil: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder” (Enunciado n. 493).

Mas é possível transformar a detenção em posse, desde que rompida a subordinação, conforme entendimento do enunciado n. 301 das Jornadas de Direito Civil: “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

O STJ tem entendimento firmado de que a ocupação indevida de bem público também se configura em detenção: “Súmula 619, STJ. A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias”.

O mesmo Tribunal decidiu que no caso de um proprietário que deixa seu veículo na concessionária para a realização de reparos, que a concessionária é detentora do bem, não detendo sua posse e, com isto, não podendo retê-lo em caso de falta de pagamento pelo serviço prestado. O STJ entendeu que a

2020.

(11)

concessionária tem a detenção do veículo, que “ficou sob sua custódia por determinação e liberalidade da proprietária, em uma espécie de vínculo de subordinação” (STJ, REsp 1.628.385/ES, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22.08.2017, DJe 29.08.2017).

4. Posse – classificação

Estudar a classificação da posse é importante em razão dos efeitos desta posse, pois, conforme for ela de boa ou má-fé, justa ou injusta, direta ou indireta, serão os efeitos advindos daí.

4.1. Posse direta e posse indireta – art. 1.197, CC

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

A posse direta é aquela em que o sujeito tem o controle material, físico e imediato do bem. Ex.: o locatário, no contrato de locação, exerce a posse direta do imóvel, com autorização do locador.

A posse indireta é aquela exercida através de outra pessoa. Trata-se de uma concessão, geralmente por parte do proprietário, para que terceiro exerça a posse direta. Ex.: o locador, no contrato de locação, exerce a posse indireta do imóvel, e o locatário, a posse direta.

Essas duas posses são coexistentes, ou seja, uma não anula a outra (art. 1.197,

CC) e ambas podem ser tuteladas. Ex.: possuidor indireto (locador) pode utilizar-

se dos interditos proibitórios para defesa de seu direito contra terceiros, mas não

pode exercer contra o possuidor direto (locatário), pois este último exerce a posse

em razão de um contrato (uma relação pessoal)

¹⁶

. Ex.: o possuidor direto

(locatário) pode exercer sua posse contra terceiros e, também, contra o possuidor

indireto, mesmo que este seja proprietário do imóvel.

(12)

12

4.2. Composse – art. 1.199, CC

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

A composse ocorre quando existir uma posse comum sobre uma coisa, isto é, quando duas ou mais pessoas possuírem o domínio fático da coisa. Neste caso, há um condomínio de posse e este pode ser derivado da herança ou de ato inter vivos (contrato).

Cada compossuidor pode usar a coisa e exercer direitos possessórios contra terceiros, mas não pode impedir que os demais compossuidores também a utilizem. Assim, tem-se como exemplo a situação dos herdeiros, que, pela transmissão da herança (princípio da saisine) recebem os bens que compõe o acervo hereditário como um todo unitário e indivisível (art. 1.791, CC). Os herdeiros são compossuidores dos bens da herança. Podem usá-los durante o período da indivisão (do óbito até a efetivação a partilha), mas não podem impedir que os outros herdeiros também os usem.

O STJ decidiu em 2010 que os herdeiros podem manejar as possessórias, uns contra os outros, sempre que houver turbação ou esbulho da posse de um dos herdeiros por parte dos outros.

Princípio saisine. Reintegração. Composse. Cinge-se a questão em saber se o compossuidor que recebe a posse em razão do princípio saisine tem direito à proteção possessória contra outro compossuidor. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que, entre os modos de aquisição de posse, encontra-se o ex lege, visto que, não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamento jurídico reconhece, também, a obtenção desse direito pela ocorrência de fato jurídico – a morte do autor da herança –, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros independentemente de qualquer outra circunstância. Desse modo, pelo mencionado princípio, verifica-se a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) aos autores e aos réus da demanda, caracterizando, assim, a titularidade do direito possessório a ambas as partes. No caso, há composse do bem em litígio, motivo pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que for molestada por estranhos à relação possessória ou, ainda, contra ataques advindos de outros compossuidores. In casu, a posse transmitida é a civil (art. 1.572 do CC/1916), e não a posse natural (art. 485 do CC/1916). Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse, uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático – requisito exigido pelo

(13)

tribunal de origem. O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois é indubitável que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta) dos bens da herança, independentemente da prática de qualquer outro ato, visto que a transmissão da posse dá-se ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação de reintegração de posse, a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança. Precedente citado: REsp 136.922-TO, DJ 16.03.1998”

(STJ, REsp 537.363/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), j. 20.04.2010).

A composse pode ser pro diviso ou pro indiviso. Quando os compossuidores possuírem apenas uma fração ideal da posse, esta composse será pro indiviso, como no caso dos herdeiros sobre os bens da herança, onde todos os herdeiros são detentores da posse sobre uma fração ideal da coisa. No caso em que os compossuidores sabem, no plano fático, a parte da coisa sobre a qual exercem a posse, está-se diante da composse pro diviso, como no caso de dois sujeitos que exercem a posse sobre um terreno grande, um deles, na parte da frente e, o outro, na parte dos fundos, havendo uma cerca que divide o terreno ao meio. Neste caso, embora ambos exerçam a posse sobre o terreno, cada um está sobre uma porção real do imóvel.

4.3. Posse justa e injusta – art. 1.200, CC

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

A posse justa, conforme a redação do art. 1200, CC é aquela que não for violenta, clandestina ou precária, ou seja, ela não ofende a previsão legal, tendo sido adquirida de forma legítima e merecendo proteção legal. Trata-se de uma posse limpa.

A posse injusta, é aquela obtida de forma violenta, clandestina ou precária,

de forma que sua aquisição tenha sido ilícita, ou seja, viciada por ter sido

adquirida por violação da lei. Assim, a posse violenta é a retirada da coisa do

antigo possuidor contra a sua vontade, “obtida por meio de esbulho, for força

(14)

14

física ou violência moral”

¹⁷

. A posse precária é aquela adquirida a partir do abuso de confiança ou do abuso de direito, que resulta da “retenção indevida da coisa que deve ser devolvida ao seu possuidor indireto”

¹⁸

. Por fim, a posse clandestina é aquela obtida de forma oculta, às escondidas (não pública).

Os vícios (posse injusta) estão ligados ao momento de sua aquisição, de forma que até podem deixar de existir.

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Contudo, há entendimento que, mesmo nestes casos, a posse não deixa de ser injusta, pois sua origem derivou de uma forma contrária a lei.

4.4. Posse de boa e má-fé – art. 1.201, CC

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

A posse de boa-fé é aquela na qual o possuidor acredita ser proprietário da coisa, por ignorar existência de vício que impeça a aquisição da mesma. A boa-fé é do possuidor que, no momento da aquisição da coisa não sabia que estava lesando o direito de alguém, ou seja, o possuidor não tinha ideia de que existisse algum obstáculo que impedisse que ele viesse a adquirir a propriedade da coisa.

A doutrina afirma que a boa-fé implica um “desconhecimento não culposo”, isto é, se o indivíduo, na aquisição, recebeu a posse por um justo título, sem saber da existência de um defeito que impedisse a aquisição da propriedade. Neste aspecto, Tartuce

¹⁹

afirma que:

2020.

18 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 771.

(15)

[...] o possuidor de boa-fé é aquele que ignora os vícios que inquinam sua posse. Esses vícios podem ser os da violência, os da clandestinidade ou os da precariedade, mas não necessariamente, ou seja, os vícios estão presentes, mas são por ele desconhecidos. Daí, sua ausência de consciência significar boa-fé subjetiva.

Assim, a existência de um justo título, pela redação do art. 1.201, parágrafo único, presume a boa-fé (um contrato de promessa de compra e venda, uma cessão de direitos possessórios, etc.). O enunciado 312 das Jornadas de Direito Civil traduz esta situação: “Pode ser considerado justo título para a posse de boa- fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse

ad usucapionem, observado o

disposto no art. 113 do Código Civil”. Ainda, o enunciado 313 das Jornadas de Direito Civil traz a previsão do instrumento de cessão de direitos como sendo justo título, embora não exista a necessidade de estar a transmissão materializada por instrumento:

Considera-se justo título, para a presunção relativa da boa-fé do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.

Contudo, se ele não observou os deveres de cuidado que uma pessoa normal deveria ter, se ele foi negligente quanto a aquisição da coisa, equipara-se a posse de má-fé. De má-fé é, também, a posse em que o indivíduo sabia que sua conduta, ao adquirir a coisa, violava direito de outrem, pois ele tinha consciência de sua conduta.

A posse de boa-fé pode transformar-se em posse de má-fé a partir do momento em que o possuidor toma ciência do vício ou que possui a coisa indevidamente.

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

Assim, se o indivíduo sabe da existência de vício ou obstáculo à aquisição da

propriedade da coisa, sua posse torna-se de má-fé.

(16)

16

De se observar que a boa-fé é presumida, cabendo a parte contrária fazer prova da existência de má-fé por parte do possuidor.

Por fim, pode-se dizer que a posse de má-fé é aquela em que o indivíduo sabe da existência do vício, mas, ainda assim, toma a coisa para si, passando a exercer o domínio fático sobre esta. Este possuidor não tem um justo título.

4.5. Posse com título e sem título

A posse com título é aquela na qual a transmissão da posse se deu, de um indivíduo para outro, baseada em uma causa representativa, especialmente por um documento. De se observar que não se exige a formalização deste documento, mas sim a existência de uma causa representativa da transmissão da posse.

A posse sem título é quando inexiste (ou aparentemente não existe) esta causa representativa de transmissão do domínio. Ex.: alguém que encontra uma faca com cabo de prata e ouro no meio do campo e toma posse dela. O indivíduo não tinha a intenção de encontrar a faca, e, neste caso, não havendo uma vontade relevante para que se perfectibilize o ato, torna este como um ato-fato jurídico (não há uma vontade juridicamente relevante para a existência do ato).

4.6. Posse nova e posse velha

Esta classificação da posse, em razão do tempo de exercício, traz efeitos processuais, pelo uso ou não, do procedimento previsto no art. 558 e seguintes do CPC/2015.

Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput , será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

A posse nova é aquela que conta com menos de ano e dia, ou seja, é a posse de até um ano.

A posse velha é que possui, pelo menos, um ano e um dia.

(17)

Ouça o podcast sobre o tema.

Acesse o QR CODE ou clique aqui.

EM RESUMO

* Para todos verem: esquema

DIREITO DAS COISAS

Estuda as relações jurídicas que se estabelecem entre as pessoas e coisas determinadas, no que diz respeito a apropriação destas coisas.

•Através dos DIREITOS REAIS

•Oponibilidade erga omnes

•Direito de sequela

•Publicidade

•Rol taxativo

•Perpetuidade

•Preferência

•Possibilidade de abandono

•Incorporação da coisa pela posse

•Aquisição via usucapião

COISAS X BENS

•Bens Jurídicos são tanto os objetos corpóreos e materiais (coisas) quanto os ideais e imateriais (liberdade, honra, imagem, vida)

•Coisas são os bens corpóreos, materiais.

•Corpóreo- existência física, material.

•Apropriação–possibilidade de que a pessoa tome posse da coisa, tome a coisa como sua, adquira sua propriedade.

•Utilidade- valor econômico, ou seja, a coisa é capaz de satisfazer

(18)

18 QUESTÕES

01. EXAME XXIX Em 05/05/2005, Aloísio adquiriu uma casa de 500 m2 registrada em nome de Bruno, que lhe vendeu o imóvel a preço de mercado. A escritura e o registro foram realizados de maneira usual. Em 05/09/2005, o imóvel foi alugado, e Aloísio passou a receber mensalmente o valor de R$ 3.000,00 pela locação, por um período de 6 anos.

Em 10/10/2009, Aloísio é citado em uma ação reivindicatória movida por Elisabeth, que pleiteia a retomada do imóvel e a devolução de todos os valores recebidos por Aloísio a título de locação, desde o momento da sua celebração. Uma vez que Elisabeth é judicialmente reconhecida como a verdadeira proprietária do imóvel em 10/10/2011, pergunta-se: é correta a pretensão da autora ao recebimento de todos os aluguéis recebidos por Aloísio?

a) Sim. Independentemente da sentença de mérito, a própria contestação automaticamente transforma a posse de Aloísio em posse de má-fé desde o seu nascedouro, razão pela qual todos os valores recebidos pelo possuidor devem ser ressarcidos.

b) Não. Sem a ocorrência de nenhum outro fato, somente após uma sentença favorável ao pedido de Elisabeth, na reivindicatória, é que seus argumentos poderiam

(19)

ser considerados verdadeiros, o que caracterizaria a transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. Como o possuidor de má-fé tem direito aos frutos, Aloísio não é obrigado a devolver os valores que recebeu pela locação.

c) Não. Sem a ocorrência de nenhum outro fato, e uma vez que Elisabeth foi vitoriosa em seu pleito, a posse de Aloísio passa a ser qualificada como de má-fé desde a sua citação no processo – momento em que Aloísio tomou conhecimento dos fatos ao final reputados como verdadeiros –, exigindo, em tais condições, a devolução dos frutos recebidos entre 10/10/2009 e a data de encerramento do contrato de locação.

d) Não. Apesar de Elisabeth ter obtido o provimento judicial que pretendia, Aloísio não lhe deve qualquer valor, pois, sendo possuidor com justo título, tem, em seu favor, a presunção absoluta de veracidade quanto a sua boa-fé.

02. EXAME XXVIII Eduarda comprou um terreno não edificado, em um loteamento distante do centro, por R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Como não tinha a intenção de construir de imediato, ela visitava o local esporadicamente. Em uma dessas ocasiões, Eduarda verificou que Laura, sem qualquer autorização, havia construído uma mansão com 10 quartos, sauna, piscina, cozinha gourmet etc., no seu terreno, em valor estimado em R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Laura, ao ser notificada por Eduarda, antes de qualquer prazo de usucapião, verificou a documentação e percebeu que cometera um erro: construíra sua mansão no lote “A” da quadra “B”, quando seu terreno, na verdade, é o lote “B” da quadra “A”. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.

a) Eduarda tem o direito de exigir judicialmente a demolição da mansão construída por Laura, independentemente de qualquer indenização.

b) Laura, apesar de ser possuidora de má-fé, tem direito de ser indenizada pelas benfeitorias necessárias realizadas no imóvel de Eduarda.

c) Laura, como é possuidora de boa-fé, adquire o terreno de Eduarda e a indeniza, uma vez que construiu uma mansão em imóvel inicialmente não edificado.

d) Eduarda, apesar de ser possuidora de boa-fé, adquire o imóvel construído por Laura, tendo em vista a incidência do princípio pelo qual a superfície adere ao solo.

GABARITO DAS QUESTÕES 01 02

C C

(20)

20

02. Posse: aquisição, efeitos, ações possessórias, perda da posse

1. Aquisição e transmissão da posse

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

A aquisição da posse ocorre no momento em que os poderes inerentes à propriedade passam a ser exercidos pelo possuidor. Esta aquisição pode se dar de forma originária, quando não houver qualquer vinculação entre a posse atual e a anterior, ou derivada, quando existir uma transmissão da posse pelo antigo possuidor ao atual.

Importante observar que na aquisição derivada, a posse é transmitida nos mesmos moldes em que foi adquirida pelo antigo possuidor:

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.

Significa dizer, então, que se a aquisição da posse se deu de forma viciada, os vícios também são transmitidos ao atual possuidor, mesmo que ele esteja de boa-fé. Donizetti e Quintella

²⁰

apresentam o seguinte exemplo:

Silvio, que havia furtado a coisa, vende-a a Helena. A posse de Silvio era injusta (clandestina) e, por mais que Helena se torne possuidora de boa-fé, por desconhecer o defeito da posse que lhe foi transmitida, terá posse injusta.

Assim, salvo prova em contrário, a posse mantém o mesmo caráter com o qual foi adquirida (art. 1.203, CC).

a. Apossamento

A aquisição originária ocorre pelo apossamento ou ocupação, quando o sujeito assume o controle, o domínio fático da coisa.

Ex.: alguém que encontra um celular no lixo. Trata-se de um apossamento, pois o sujeito adquire a posse daquela coisa de forma originária.

20 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p.

696.

(21)

O apossamento também pode ocorrer pelo esbulho, quando alguém toma para si a coisa, apoderando-se dela e retirando do domínio fático de outrem.

b. Tradição

A aquisição derivada ocorre pela tradição, ou seja, quando o antigo possuidor transmite ao atual possuidor o domínio fático da coisa. A tradição independe de existência de documento escrito transferindo a coisa, bastando a conduta de entregar (antigo possuidor) e receber (atual possuidor) a coisa.

A tradição pode ser real – quando há a efetiva entrega da coisa pelo antigo possuidor –, simbólica – quando a transmissão não é da coisa em si, mas de algo que represente a coisa (chaves de um imóvel, por exemplo) – ou ficta – é a que ocorre por presunção, pela transmissão de um documento, sem que exista qualquer contato com a coisa (inquilino que adquire, por compra e venda, a propriedade do imóvel em que reside).

c. Constituto possessório

Trata-se de uma forma de aquisição derivada, pelo modo simbólico, pois a coisa não é entregue de forma física, apenas simbólica, mas a posse é transmitida. Ocorre o

constituto possessório quando houver uma cláusula de

convenção, pela qual o cedente, ainda que transmita a coisa, permanece na posse dela, como possuidor, em nome do adquirente.

Ex.: o proprietário de um apartamento vende o imóvel, mas segue alugando o mesmo do novo proprietário.

d. Quem pode adquirir a posse

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

A posse pode ser adquirida: pela própria pessoa e, neste caso, ocorrer

diretamente ou por seu representante; ou por terceiro, sem mandato de

(22)

22

representação, dependendo, neste último caso, de ratificação do ato por parte da pessoa em nome de quem se adquire.

A partir daí, verifica-se que o representante legal ou convencional da parte não é possuidor da coisa, mas mero detentor (art. 1.198, CC).

e. Transmissão sucessória da posse

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Uma vez que tenha ocorrido a morte, abre-se a sucessão e a herança é transmitida aos herdeiros como um todo unitário e indivisível (princípio da saisine). Assim, na sucessão, quando se está diante de uma sucessão a título universal, existe uma continuidade na posse, por parte dos sucessores com relação ao falecido

²¹

. A posse é a mesma, transmitindo-se com todos os vícios ou qualidades, ou seja, não se trata de nova posse, mas a mesma exercida pelo antecessor.

Já na aquisição a título singular, o novo possuidor pode escolher entre continuar o tempo da posse do antecessor ou iniciar nova posse. Ex.: aquele que adquire um imóvel por compra e venda pode optar por somar sua posse à posse do antecessor/vendedor ou, então, zerar a contagem e iniciar novo prazo de posse. De toda forma, a transmissão da posse ocorre com as mesmas características anteriores.

f. Atos que não induzem posse

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

21 Aqui vale observar que, tanto na sucessão legítima, quanto na sucessão testamentária (mesmo no caso do legado que é sucessão a título singular), o sucessor continua a posse do falecido.

(23)

Os atos de permissão ou tolerância não induzem posse. Este é o caso do detentor, que conserva a posse em nome do dono (art. 1.198, CC).

De igual forma, os atos clandestinos ou violentos não autorizam a aquisição da posse. Significa que nos casos de conflitos de terra, por exemplo, em que haja a tomada violenta da posse da área, estes não poderão adquirir a posse, em razão da violência do ato. Contudo, depois que cessar a violência ou a clandestinidade poderão eles adquirir a posse.

Assim, a proteção liminar nas ações possessórias, havendo violência e clandestinidade, só ocorre quando estas datarem de menos de ano e dia, nos termos do art. 558, CPC/2015.

2. Efeitos da posse

O Código Civil estabelece, dos arts. 1.210 ao 1.222 os efeitos da posse. Tais efeitos podem ser de ordem material ou processual.

Os efeitos materiais dizem respeito a percepção dos frutos e suas consequências, ao direito a indenização e retenção das benfeitorias, as responsabilidades e ao direito de usucapião.

Já os efeitos processuais dizem respeito a possibilidade de utilização dos interditos possessórios, as ações possessórias e a legítima defesa da posse e do desforço imediato.

a. Percepção dos frutos

Quanto a percepção dos frutos, deve-se, por primeiro, considerar se a posse é de boa ou má-fé. Assim, o Código Civil prevê os seguintes dispositivos quanto ao recebimento (ou não) dos frutos.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,

(24)

24 desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos (colhidos). Já os frutos pendentes (ainda não colhidos) devem ser restituídos, assim como aqueles que tenham sido colhidos por antecipação. Já o possuidor de má-fé deve devolver todos os frutos colhidos ou pendentes, bem como aqueles que deixou de colher por culpa sua (art. 1.216, CC), devendo, neste último caso, ser responsabilizado no caso de perecimento do frutos não colhidos por sua culpa (reparação de danos – responsabilidade civil). Mas tem direito, o possuidor de má- fé a ser indenizado pelas despesas de produção e custeio.

Os frutos naturais são aqueles provenientes da coisa principal (frutas, por exemplo). Estes, tão logo sejam separados da coisa principal consideram-se colhidos.

Os frutos industriais são aqueles que derivam de uma atividade humana (tudo o que venha a ser produzido em uma fábrica, por exemplo). Estes, assim, como os naturais, logo após separados consideram-se colhidos.

Os frutos civis derivam de uma relação jurídica ou econômica (rendimentos de aplicações financeiras, aluguel de imóveis, por exemplo). Estes são percebidos na data prevista para vencimento do aluguel ou do “aniversário” da aplicação financeira.

b. Retenção e indenização das benfeitorias

Conforme estudado na parte geral, as benfeitorias são acessórios que se agregam a coisa principal, ou seja, obras artificiais, realizadas pelo homem, na estrutura da coisa principal – já existente – com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Estas benfeitorias podem ser classificadas em necessárias, úteis e voluptuárias

²²

.

22 São necessárias as benfeitorias realizadas para evitar um estrago iminente ou deterioração da coisa principal (reparos realizados na viga; troca do telhado). São úteis aquelas realizadas com o objetivo de facilitar a utilização da coisa (abertura de uma nova entrada para servir de garagem para a casa). São voluptuárias aquelas feitas para o mero prazer, sem aumento da utilidade da coisa (decoração do jardim). Art. 96, CC.

(25)

Quanto a relação entre o exercício da posse e as benfeitorias, os arts. 1.219 a 1.222, CC também consideram a existência de uma posse de boa ou má-fé para autorizar (ou não) a indenização e a retenção das benfeitorias:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

Abaixo, um resumo, da relação entre as benfeitorias e a posse:

Benfeitorias necessárias. O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias (pelo valor atual) ou exercer o direito de retenção pelo valor delas. O possuidor de má-fé tem direito de ser ressarcido apenas quanto a estas benfeitorias (aquele que tiver o dever de indenizar tem direito de optar entre o valor atual da coisa e o custo dela), não possuindo direito de retenção.

Benfeitorias úteis. O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias (pelo valor atual) ou exercer o direito de retenção pelo valor delas.

Benfeitorias voluptuárias. O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado quanto a estas benfeitorias ou de retirá-las, desde que não haja detrimento da coisa (que não haja a desvalorização do imóvel, por exemplo), caso não lhes sejam pagas. O possuidor de má-fé não tem direito a levantar as benfeitorias voluptuárias.

c. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Os arts. 1.217 e 1.218, CC tratam da responsabilidade do possuidor com relação

(26)

26 Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Pela redação dos dispositivos, percebe-se que essa responsabilidade é somente do possuidor de má-fé, que deverá indenizar o proprietário em razão da perda ou da deterioração da coisa, mesmo que acidentais. Essa responsabilidade somente será afastada havendo prova de que a perda ou deterioração ocorreria mesmo que a coisa estivesse na posse do reivindicante (art. 1.218, 2ª parte).

Ex.: João se apossa do cavalo de Pedro. Neste caso, se o cavalo morrer na posse de João por ter ingerido veneno, ele deverá indenizar a Pedro. Contudo, se a morte do animal ocorrer por uma doença cardíaca grave, ou seja, mesmo que estivesse na posse de Pedro ele morreria, não terá João o dever de indenizar.

CUIDADO, pois, neste caso, depende de PROVA!

d. Usucapião

O principal efeito da posse é o direito de usucapião, ou seja, o exercício de posse de uma coisa por certo tempo gera a chamada prescrição aquisitiva, que dá direito ao titular a pleitear a propriedade da coisa através da pretensão de usucapião.

e. Proteção possessória

Dentro dos efeitos da posse encontra-se a possibilidade que o possuidor tem de se utilizar das ações possessórias (ou interditos possessórios) para proteção e defesa de sua posse. Importante observar que as ações possessórias tanto podem ser exercidas pelo proprietário detentor da posse, como também por aquele que, embora não tenha a propriedade, se encontra na posse da coisa.

Quanto a proteção possessória, o CC prevê os seguintes dispositivos:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de

(27)

desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2 o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.

De se observar, contudo, que, em se tratando de ações, a parte de procedimento está tratada no CPC (art. 554 e seguintes).

Assim, conforme a situação, é permitido ao possuidor defender sua posse, derivando daí os nomes defesa em sentido estrito (evitar o incômodo da posse – turbação) e desforço imediato (para recuperar a posse – esbulho). Assim, nascem as três principais ações possessórias:

•

Interdito proibitório – caso de ameaça ou risco ao exercício da posse do titular. Proteção de perigo iminente.

•

Ação de manutenção de posse – caso de turbação ou perturbação à posse, ou seja, houve um atentado à posse, mas sem retirá-la do possuidor. Preservação da posse.

•

Ação de reintegração de posse – caso de esbulho ou retirada da posse, quando o atentado se concretiza e o possuidor é destituído da sua posse.

Devolução da posse. Cabível sempre que houver invasão, mesmo que parcial, do imóvel.

²³

Estas diferenciações são fundamentais para fins de exame da OAB, mas, processualmente falando, existe o princípio da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, ou seja, mesmo que se ingresse com uma ação

(28)

28

de manutenção e a ação adequada seja a de reintegração, será processada (art.

554, CPC).

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

Havendo várias pessoas no polo passivo das possessórias, será procedida citação pessoal dos ocupantes encontrados no local e por edital dos demais.

Haverá intimação do Ministério Público e, caso envolva pessoas em situação de hipossuficiência econômica (como nos casos de invasões de terras). Nestes casos, ainda, o juiz determinará a publicidade da existência da ação e dos prazos processuais através de jornais, rádios, publicação em meio digital (no site do Tribunal, por exemplo).

Importante, ainda, considerar que as ações possessórias adotarão o procedimento especial, previsto no art. 554 e seguintes do CPC sempre que se tratar de ação de força nova (art. 558, CPC). Considera-se de força nova as possessórias ingressadas dentro do prazo de ano e dia (lembre-se da diferença entre posse nova e posse velha), cabendo medida liminar. Se a posse for de mais de ano e dia, considera-se a possessória de força velha e, neste caso, não cabe a respectiva liminar e deve-se utilizar o procedimento comum. Merece, ainda, destaque, a previsão do art. 565, CPC, que permite a concessão de medida liminar, nas ações possessórias coletivas, desde que realizada previamente uma audiência de conciliação.

Nas ações possessórias que tramitem pelo procedimento especial (de força

nova), é admitido cumulação de pedidos (art. 555, CPC) e, ainda, que seja imposta

(29)

medida para evitar nova turbação ou esbulho ou cumprir a tutela provisória ou final (podendo ser requerida multa, portanto):

Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

II - indenização dos frutos.

Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I - evitar nova turbação ou esbulho;

II - cumprir-se a tutela provisória ou final.

As possessórias de força nova, que adotam o procedimento especial, possuem natureza dúplice, permitindo ao réu de qualquer ação possessória que, em contestação, apresente pedido contraposto, alegando que sofreu ofensa a sua posse, demandar a proteção desta e indenização pelos prejuízos sofridos.

Tartuce

²⁴

entende ser desnecessária a propositura de reconvenção neste caso:

Esse pedido contraposto pode ser de proibição, de manutenção ou mesmo de reintegração da posse em seu favor. Portanto, está totalmente dispensada a necessidade de uma reconvenção para a aplicação das medidas previstas no art. 555 do Estatuto Processual em vigor, entendimento que sempre prevaleceu quanto ao art. 922 do CPC/1973.

Nas ações possessórias não se permite propor ação de reconhecimento de domínio, salvo contra terceira pessoa (art. 557, CPC). Se o réu provar a falta de idoneidade financeira do autor para eventual sucumbência ou responsabilidade pelos danos, nos casos de manutenção ou reintegração de posse, o juiz lhe concederá prazo de 5 dias para prestar caução, sob pena de depósito da coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte hipossuficiente (art. 559, CPC).

Ainda, importante é a possibilidade prevista no art. 1.210, § 1º, CC, que permite a legítima defesa da posse e o desforço imediato, como formas de autotutela ou autodefesa. Quando houver ameaça ou turbação viável a legítima defesa da posse. Havendo esbulho, cabe o desforço imediato. Para que esses institutos possam ser utilizados, deve-se ter uma defesa imediata, que o possuidor, ao agir,

(30)

30

deve fazer dentro do limite do indispensável para retomar/recuperar sua posse, evitando-se qualquer tipo de abuso. São considerados como parâmetro o fim social e econômico, a boa fé objetiva e os bons costumes.

Contudo, sendo o caso de judicializar a demanda que discute a posse, o CPC, além das disposições gerais quanto as ações possessórias, ainda apresenta disposições específicas para cada as ações de manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório.

3. Ações possessórias

Além das três típicas ações possessórias: manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório, existem outras formas de proteção da posse, o que será discutido neste item.

a. Reintegração de posse

A ação de reintegração de posse tem lugar quando a posse de alguém for esbulhada, ou seja, quando de forma violenta, precária ou clandestina alguém retira a posse de outrem.

Os arts. 560 a 566, CPC fundamentam a ação de manutenção e reintegração de posse para as ações de posse nova, ou seja, com menos de ano e dia. As ações de posse velha, com mais de ano e dia, devem ser propostas pelo procedimento comum.