Taxatividade restritiva

Verificar-se-á essa concepção que, segundo muitos doutrinadores seria a adotada pelo legislador pátrio, analisando-a e avaliando suas vantagens e as inevitáveis consequências jurídicas.

Considerar o rol do art. 1.015 do CPC/2015 como taxativo, analisando suas hipóteses cabíveis, perfaz a ideia de que, na fase de conhecimento não há flexibilização da interpretação específica que o legislador adotou para incutir na recorribilidade imediata (LEMOS, 2020).

Nesse cenário, pensar a taxatividade restritiva, representa os dizeres de Lenio Luiz Streck e Diego Crevelin de Sousa (2020), in verbis: “Numa palavra: O que é taxativo não pode ser mitigado. Porque se for... já não será mais taxativo! Se a pedra é dura, não é mole [...].”, porquanto, é controverso unir antônimos como fundamento para solucionar determinado problema, que acaba gerando resultado incoerente.

Ademais, essas características e limitações da taxatividade restritiva, parece ter sido aderida pelo legislador, conforme Vinicius Silva Lemos (2019, p. 358) menciona, in verbis:

Ao que parece, no teor do texto legal e na história da tramitação do projeto de lei que culminou no CPC/2015, era essa a intenção, com as discussões sobre a restrição do cabimento do agravo de instrumento e qual a extensão desta em termos de quais as hipóteses que seriam necessariamente agraváveis, com a delimitação especificadamente de cada uma.

Intencionava, o legislador, desestimular a apreciação de questões incidentais antes da sentença, fazendo o processo fluir e obstando a interposição inútil do Agravo, conferindo maior efetividade processual em primeira instância (PORTO; USTÁRROZ, 2016).

Sendo assim, nos dizeres de Didier Jr. e Cunha (2019, p. 253, grifo do autor), “taxatividade legal” significa admitir apenas hipóteses catalogadas pelo legislador, e isso explanam os doutrinadores, não ser algo admissível, permitir ao alvedrio de terceiros elencar outras situações expandindo o cabimento do Agravo.

Corroborando isso, analisando o anteprojeto do CPC/2015, na exposição dos motivos foram citadas algumas formas cabíveis de recorribilidade imediata, mencionando-se ao final o seguinte trecho (COMISSÃO, 2020): “[...] e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa.” Algo que torna visível a utilização da interpretação apenas literal dos incisos.

Na fixação da controvérsia, acerca da real natureza jurídica do art. 1.015 do CPC/2015, debateu-se muito, que alguns dos problemas da taxatividade restritiva consistem em: (1) - o equívoco cometido pelo legislador ao elencar as hipóteses de cabimento, deixando uma série de situações sem previsão legal e que, necessariamente, demandam solução imediata, para admitir que outras interpretações sejam conferidas ao dispositivo legal; e, (2) - o uso anômalo do mandado de segurança que pela taxatividade restritiva, seria a solução para as hipóteses não agraváveis que necessitavam de reanálise previamente à sentença.

Quanto ao primeiro problema, a Min. Maria Thereza de Assis Moura do STJ na definição da controvérsia, o admite, mas argumenta de forma diversa, para defender a taxatividade restritiva, nos seguintes dizeres, in verbis:

Não modifica a natureza taxativa do rol [e continua] A conclusão a que se chega é que o legislador poderia ter disposto de forma diferente sobre o cabimento do recurso de agravo. E parece haver consenso na doutrina que sua opção, tal como exposta na Exposição de Motivos de forma bem explícita, não tem se revelado, na prática, a melhor escolha. Porém, a possibilidade desta Corte agir no lugar do

legislador para tentar corrigir eventual equívoco não me parece razoável, pois penso que trará muita insegurança jurídica. (BRASIL, 2020, grifo nosso)

Acompanhando o voto explanado, o Min. João Otávio de Noronha, complementa pela não concordância de aplicar interpretações expansivas às hipóteses (BRASIL, 2020, grifo do autor) conforme argumenta, in verbis:

Data venia dos respeitados posicionamentos, a ampliação do que é taxativamente

enumerado significa excedê-lo e o que se diz taxativo não contempla ampliação de conceitos, pois isso significaria uma quebra dos limites estabelecidos dentro do que se pretendeu delimitar.

Talamini (2020), acompanhando o entendimento do referido Min. expressa alguns inconvenientes que resultam da ampliação interpretativa de hipóteses, conforme pode-se extrair do seguinte trecho, in verbis:

[...] O discurso da ampliação de tal elenco, se adotado, tende a no futuro gerar armadilhas. Os jurisdicionados, com frequência, ouviriam do tribunal: ‘A parte deveria ter agravado dessa decisão interlocutória. Tal decisão não está explicitada no elenco legal de hipóteses agraváveis, mas seria dali extraível, por interpretação 'ampliativa' ou 'analogia'. Então, está preclusa a discussão dessa questão.

Nesse viés, o planejamento do legislador, voltado aos ideais de isonomia e previsibilidade, indissociáveis do princípio da segurança jurídica, estão incutidos na taxatividade restritiva, o que não se visualiza na ampliação de hipóteses por outras

interpretações que admitirão o Agravo de Instrumento para questões não previstas expressamente (ALVIM, 2020).

Ao encontro do argumento manifestado, defende-se também a taxatividade restritiva, com base no argumento explanado pelo Min. Og Fernandes do STJ, no sentido de que a ampliação do rol atinge substancialmente a regulação da preclusão prevista no Código.

Por uma simples organização, o problema relativo à preclusão será explicado em momento oportuno, até mesmo para evitar conclusões precipitadas sem a explanação integral dos elementos relacionados à temática.

Por sua vez, o segundo problema que a taxatividade restritiva comporta, consiste na alegação de ser insuficiente a utilização do mandado de segurança em relação às hipóteses não agraváveis, sendo importante esclarecer que, embora criticado, a definição da controvérsia nº 35/STJ, não regulou qualificada e diversamente as vantagens para alargar o cabimento do Agravo de Instrumento, para impedir a utilização do writ constitucional, o que perfaz não existir prejuízo ao jurisdicionado em se valer do remédio constitucional (PITTA, 2020).

Ademais, importa especificamente esclarecer que a utilização do mandado de segurança em situações não agraváveis, somente é possível quando o recurso de apelação for inútil, ou seja, sem previsão de recurso eficaz; e, nos casos em que tenha sido praticado ato judicial teratológico, de ilegalidade, ou ainda abuso flagrante, os quais geram prejuízos irreparáveis ao impetrante, nos termos do art. 5º, inc. II da Lei nº 12.016/2009 e súmula 267 do STF (BRASIL, 2020; CALDAS; NAVARRO; OLIVEIRA, 2020).

Nessa situação, caso justificada concretamente a aplicação do mandado de segurança, com base na inutilidade e ineficiência da apelação, mesmo comportando efeito suspensivo, merecerá amparo o impetrante.

Defendendo ainda a taxatividade restritiva, o Ministro Og Fernandes, esclarece não servir de argumento a excessiva utilização do mandado de segurança em relação às hipóteses não agraváveis, para possibilitar inseri-las no rol do art. 1.015 do CPC/2015, admitindo, portanto, que o problema possa ser solucionado com outras medidas (BRASIL, 2020).

Em relação a isso, necessariamente, é razoável pensar pela seguinte perspectiva solucionadora da utilização do mandado de segurança, apresentada por Rodrigo Franz Becker (2020, p. 250), in verbis:

E, caso o uso do MS seja excessivo, que isso sirva para se modificar a lei, como já se fez, aliás, com a inclusão de recursos especiais repetitivo e a repercussão geral, em 2006, como forma de diminuir o número de recursos que chegava às Cortes

Superiores. Não se pretendeu, à época interpretar extensiva ou restritivamente o recurso especial para impedir que chegasse ao STJ, mas buscou-se no legislativo a solução.

Repare-se ainda, que a própria Corte Especial, por unanimidade, através da segunda turma, fixou seu entendimento no sentido de a natureza do art. 1.015 do CPC/2015 ser de taxatividade restritiva, conforme jurisprudência a seguir colacionada, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS TENDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA O RESP Nº 1.704.250/MT. AFETAÇÃO, CONTUDO, DESPROVIDA DE EFEITO SUSPENSIVO, MODULANDO O DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.037/CPC. POSSIBILIDADE, ENTÃO, DE ANÁLISE DO MÉRITO DO

RECURSO ESPECIAL PRESENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DESCABIMENTO. ART. 1.015 do CPC/2015. ROL TAXATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NÃO HÁ SIMILARIDADE ENTRE OS INSTITUTOS. [..]. 1. Cuida-se de inconformismo

contra acórdão do Tribunal de origem que negou seguimento ao Agravo Interno, em segundo grau, que rejeitou Agravo de Instrumento, com base no entendimento de que as matérias concernentes à competência do Juízo e ao indeferimento de produção de prova não estão contidas no rol do art. 1.015 do CPC/2015, sendo, por esse motivo, descabido o manejo do Agravo. 2. [...] 3. Acerca do caso, considera-se

que a interpretação do art. 1.015 do Novo CPC deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento. [...] 5. Recurso Especial não provido. (BRASIL, 2020,

grifo nosso)

Ante os argumentos apresentados, compatíveis com os votos de 5 dos ministros da Corte, e demais posicionamentos doutrinários, é visível que a taxatividade restritiva em respeito ao numerus clausus, observa os princípios da legalidade, da duração razoável do processo, celeridade e principalmente, da segurança jurídica, todos inerentes ao atual Código.

Seguindo a temática, analisar-se-á o que propõe a taxatividade que admite interpretação extensiva, para verificar outros parâmetros relacionados à discussão.