UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
THAIS PEZZINI BREITENBACH
ASPECTOS CONTROVERSOS ACERCA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ijuí (RS) 2020
THAIS PEZZINI BREITENBACH
ASPECTOS CONTROVERSOS ACERCA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2020
A vocês, pai, mãe e mana, por sempre acreditarem em mim.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agradeço a Deus por tudo o que representa, por ensinar tanto, me amparando diante dos enfrentamentos diários através da fé.
Aos meus pais, Claudiomir e Lenir, por me transmitirem os verdadeiros valores da vida, sempre prestando todo o cuidado e auxílio necessário, sendo os meus espelhos para tudo e peças chave na concretização desse sonho, não há palavras certas para agradecê-los.
Minha irmã Tailine, por sempre me sugerir ideias e soluções, estando comigo nos momentos difíceis e também nas conquistas. Vejo que nossas diferenças de personalidade me engrandecem, aprendo muito contigo, agradeço-vos por tanto.
Ao Fernando, meu parceiro de vida, por compreender a minha ausência em muitos momentos durante a trajetória acadêmica e principalmente nestes últimos períodos, a minha gratidão.
Sou grata também pelo meu orientador Joaquim Gatto, que aceitaste esse desafio e com extremo empenho me prestou auxílio substancial para a organização e desenvolvimento deste trabalho.
Da mesma forma, meus agradecimentos aos poucos amigos que tenho, aqueles que compartilham de suas vivências pessoais e profissionais, também aos que emprestaram livros em benefício à pesquisa. Desejo-vos todo o sucesso na carreira que escolheram e na vida.
“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.” Fernando Teixeira de Andrade
RESUMO
O presente trabalho trata do recurso de Agravo de Instrumento e o seu cabimento. Para isso, estuda por meio do atual ordenamento jurídico e da reação doutrinária os aspectos pretendidos e relacionados ao art. 1.015 do CPC. Caracteriza o agravo, apresentando as exigências formais para sua interposição, os efeitos que dele decorrem e algumas peculiaridades próprias. Apresenta as decisões interlocutórias, as formas como podem ser impugnadas e algumas hipóteses legais expressas. Analisa as divergências jurisprudenciais e doutrinárias, quais sejam, absolutamente taxativa, que admite interpretação extensiva e a mitigada. Finaliza explicitando acerca da controvérsia nº 35/STJ e algumas consequências oriundas da escolha pela taxatividade mitigada. Constata que sendo insuficiente o rol taxativo elencado no dispositivo, se respeitados os preceitos legais, a taxatividade que admite interpretação extensiva, da mesma forma que alguns institutos previstos na parte Geral do Código, dadas as suas especificidades, servem como soluções provisórias até que uma futura mudança legislativa seja realizada.
Palavras-Chave: Agravo de Instrumento. Cabimento. Taxatividade. Interpretações Restritiva e Extensiva. Mitigação. Recurso Especial. Tema repetitivo nº 988/STJ.
ABSTRACT
This paper deals with the appeal of an interlocutory appeal and its appropriateness. For this, it studies through the current legal system and the doctrinal reaction the aspects intended and related to art. 1,015 of the CPC. It characterizes the grievance, presenting the formal requirements for its interposition, the effects that result from it and some peculiarities of its own. It presents interlocutory decisions, the ways in which they can be contested and some legal hypotheses expressed. It analyzes the jurisprudential and doctrinal divergences, which are absolutely definitive, which allows for extensive and mitigated interpretation. It ends by explaining about controversy No. 35 / STJ and some consequences arising from the choice for mitigated taxation. Notes that if the tax list listed in the provision is insufficient, if the legal precepts are respected, taxation that admits extensive interpretation, in the same way that some institutes foreseen in the General part of the Code, given their specificities, serve as provisional solutions until a future legislative change is carried out.
Keywords: Instrument appeal. Fit. Taxativeness. Restrictive and Extensive Interpretations. Mitigation. Special resource. Repetitive theme nº 988 / STJ.
LISTA DE ABREVIATURAS
ABDPRO – Associação Brasileira de Direito Processual
ANNEP – Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo
Art – Artigo
c/c – combinado com
CFOAB – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
CNSEG – Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização
CPC/1973 – Código de Processo Civil de 1973
CPC/2015 – Código de Processo Civil de 2015
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DPU – Defensoria Pública da União
FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis
IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual
Inc – Inciso
ISS – Imposto sobre Serviços de qualquer natureza
JR – Junior
ME – Microempresa
MG – Minas Gerais
Min – Ministro (a)
MPF – Ministério Público Federal
MT – Mato Grosso
Rese - Recurso em sentido estrito
REsp – Recurso Especial
RJ – Rio de Janeiro
SP – São Paulo
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
TJMT – Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 SISTEMÁTICA RECURSAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO...12
1.1 Teoria Geral dos Recursos ...12
1.2 Pronunciamentos Judiciais... 16
1.3 Das decisões interlocutórias (questões prévias) ...17
1.4 Agravo de Instrumento...19
1.4.1 Conceito e natureza jurídica...20
1.4.2 Aspectos gerais do recurso...21
1.4.3 Processamento...24
1.4.4 Hipóteses expressas de cabimento...27
1.4.4.1 Art. 1.015 do CPC...28
1.4.4.2 Outras disposições legais...32
2- DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA NATUREZA INTERPRETATIVA DO ART. 1.015 DO CPC ...34
2.1 Das modalidades de interpretação ...34
2.1.1 Taxatividade restritiva...35
2.1.2 Taxatividade que admite interpretação extensiva...38
2.1.2.1 Conceito e limites de abrangência interpretativa às decisões não agraváveis...41
2.1.2.2 Da incompatibilidade da fonte analógica com o art. 1.015 do CPC...43
2.1.3 Taxatividade mitigada...44
2.2 O julgamento do tema repetitivo 988 pelo STJ...48
2.2.1 Os Recursos Especiais representativos da controvérsia nº 35/STJ...49
2.2.2 Considerações finais acerca do tema repetitivo 988/STJ...52
CONCLUSÃO...58
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por finalidade analisar as possíveis hipóteses de natureza jurídica aplicáveis ao art. 1.015 do CPC, que implicam na controvérsia de restringir ou ampliar o cabimento em relação às situações agraváveis. Isso porque, o legislador fixou a regra de que apenas alguns conteúdos contidos em decisões interlocutórias possam ser agraváveis, de modo que, em caráter residual é cabível recorrer via preliminar de apelação ou em contrarrazões, situação que implica em consequências de natureza processual e subjetiva.
Nesse cenário, observar-se-á qual teria sido a intenção do legislador, o critério deixado para o elenco das hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento e se a definição legislativa é suficiente, iniciando no primeiro capítulo a abordagem acerca da sistemática do agravo de instrumento, explanando a teoria geral dos recursos, as decisões interlocutórias com conteúdo de questões prévias, o conceito do referido recurso, seus aspectos, a primeira impressão deixada pelas previsões legais, o processamento e algumas hipóteses previstas em dispositivos do CPC e em legislações extravagantes.
A propósito, a principal controvérsia da temática está relacionada à hermenêutica do referido elenco no art. 1.015 do CPC, em razão da divergência doutrinária e jurisprudencial de ser taxativo ou exemplificativo o rol, e se é permitido aplicar interpretação literal apenas, ou ser admissível a interpretação extensiva. Tal contrariedade, motivou a definição por meio da Controvérsia nº 35 do STJ, que resultou na escolha pela taxatividade mitigada.
Deve-se pontuar que, o segundo capítulo prestou-se a esclarecer justamente as hipóteses hermenêuticas criadas, os desdobramentos que a taxatividade restritiva comporta, qual seria a alternativa prestada pela taxatividade que admite interpretação extensiva, e por conseguinte, os aspectos delimitados pela Corte Especial na escolha pela taxatividade mitigada, por meio do tema repetitivo 988. É de se destacar ainda, a referência no trabalho ao comportamento do STJ na fixação de sua jurisprudência e se está compatível com as condições impostas pelo legislativo, neste aspecto.
Quanto à metodologia, define-se que a pesquisa é do tipo exploratória e faz uso do método hipotético-dedutivo. Como fonte, utilizou-se de pesquisas bibliográficas doutrinárias físicas e eletrônicas por meio da internet, da mesma forma, legislações e jurisprudências relacionadas ao tema, também matéria prevista no Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e matéria relativa aos motivos que ensejaram a elaboração do CPC/2015, tudo para engrandecer o conteúdo com informações pertinentes ao tema.
Cabe frisar que a temática é de suma relevância, as escolhas por uma definição (rol fechado ou aberto) e consequente interpretação (literal ou extensiva), ou a criação de um critério que foge desses preceitos, implica em caminhos distintos que refletem na matéria processual, nos interesses das partes, nos princípios constitucionais e dentro destes, cita-se por predominância, na segurança jurídica.
1 SISTEMÁTICA RECURSAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
No presente capítulo será abordado o recurso de Agravo de Instrumento, realizando brevemente comentários acerca da teoria geral dos recursos, os pronunciamentos judiciais, destacando qual aquele objeto do Agravo de Instrumento, bem como analisar-se-á o seu processamento e especificamente alguns aspectos e efeitos decorrentes de sua interposição.
Da mesma forma, também será objeto da matéria, as hipóteses de cabimento previstas no art. 1.015 da Lei nº 13.105/2015 e outras disposições legais previstas no próprio CPC/2015 e em legislações extravagantes.
1.1 Teoria geral dos recursos
A sistemática recursal, decorre precipuamente da garantia constitucional devido processo legal, que possui previsão no art. 5, inc. LV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 2019) e que assegura às partes as seguintes garantias: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Dessa forma, através de tal garantia é possível extrair que está vinculado ao duplo grau de jurisdição, conceituado nas palavras de Fernanda Pagotto Gomes Pitta (2019, p. 27), como: “possibilidade de revisão, por um órgão hierarquicamente superior, da decisão proferida na primeira instância [e continua] é submetido novamente a julgamento, pela segunda vez, à apreciação do Estado.”
Incumbe expressar que o duplo grau de jurisdição está tipificado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo. 8, 2, alínea h, incorporada ao sistema normativo brasileiro por meio do Decreto nº 678/1992, tratando-se de norma supralegal (DIDIER JR; CUNHA, 2019). É de se considerar ainda, que na Constituição Federal não há manifestação expressa desse princípio, no entanto, possui caráter constitucional, por conta de disposição implícita no art. 102, inc. II e III da CRFB/1988, que prevê a criação de meios de revisão pelo Supremo Tribunal Federal-STF, sendo observável a presença da dualidade de instâncias para reanálise dos pronunciamentos (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Adiante, fala-se do princípio da fungibilidade, que excepcionalmente pode ser aplicado para permitir a interposição de recurso inadequado, não amparado nas hipóteses cabíveis, mas que, se não gerar prejuízo, poderá o tribunal apreciá-lo como se adequado fosse, desde que atendidas as formalidades do recurso interposto (observância do prazo, por exemplo) e determinadas condições (NEVES, 2017, 2019).
Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 1593) acerca das condições retrata as seguintes hipóteses:
Dúvida fundada a respeito do recurso cabível [...] existem três fatores capazes de gerar a dúvida objetiva [citando-as:] (i) a lei confunde a natureza da decisão; (ii) doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível; (iii) o juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra.
Dessa forma, presentes quaisquer das hipóteses, admite-se a aplicação do princípio da fungibilidade, entretanto, se a dúvida estiver fundada em erro grosseiro (quando não há fundamento para a interposição de recurso inadequado, não havendo divergência do recurso cabível) torna-se inviável a aplicação do referido princípio, tornando não conhecido o recurso (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Vale complementar que é preciso também inexistir má-fé, decorrente da teoria do prazo menor, para ser aplicado o princípio, contudo, é preciso esclarecer que a regra é de que a má-fé não pode ser presumida, sendo regra do direito exatamente o contrário, assim, necessariamente deverá ser provada a conduta (NEVES, 2017).
Outro princípio essencial é o da taxatividade, que consiste na exigência de disposição legal federal para a criação de recursos. Assim, quanto ao Agravo de Instrumento, sua previsão está contida no art. 994, inc. II do CPC/2015 (BRASIL, 2019), o qual na íntegra afirma, in verbis:
São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação;
II - agravo de instrumento; III - agravo interno;
IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário;
VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.
Cabe destacar que há outros dispositivos que regulam as modalidades de recurso, a propósito, acerca desse princípio, a importante elucidação apresentada por Neves (2017, p. 1584):
Somente pode ser considerado recurso o instrumento de impugnação que estiver expressamente previsto em lei federal como tal. A conclusão é gerada de uma interpretação do art. 22, I, da CF, que atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre processo.
Nessa perspectiva, vislumbra-se que a matéria relativa a recursos é numerus clausus de modo que não é permitida a criação de recursos por lei estadual ou municipal, da mesma forma, não se permite negociação desta natureza pelas partes envolvidas, ou seja, a competência para regulamentar sobre o assunto é privativa da União (NEVES, 2017, grifo nosso).
Para exercer o duplo grau de jurisdição, é necessário seguir determinados requisitos que serão analisados previamente ao mérito do recurso, trata-se do juízo de admissibilidade, que por conseguinte, se não superado, inviabilizará a análise do mérito (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Em relação ao objeto do juízo de admissibilidade, a classificação doutrinária amplamente utilizada, embora divergente, abrange os seguintes termos, de acordo com José Carlos Barbosa Moreira (1989):
requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do direito de recorrer): cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer [...] requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercício do direito de recorrer): preparo, tempestividade e regularidade formal. (apud DIDIER JR; CUNHA, 2019, p. 139, grifo do autor)
Explicitando, o conceito de legitimidade, consiste em afirmar que a parte recorrente é legítima na demanda ajuizada, por possuir vínculo com a relação processual, seja na condição de parte, ou terceiro que demonstre titularidade em relação à direito que resta afetado por meio do pronunciamento, ou ainda o Ministério Público, conforme propõe o art. 996 do CPC/2015. Por sua vez, caracteriza-se o interesse quando o pronunciamento for contrário às intenções da parte, lhe causando prejuízos, e, portanto, verifica-se ser possível conquistar uma decisão mais vantajosa via determinado recurso. Por fim, são aspectos negativos os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, os quais, não devem ser praticados, caso se pretenda recorrer, tais práticas classificam-se como: desistência, renúncia e a aceitação expressa ou
tácita da decisão e estão previstas nos art. 998, 999 e 1.000 todos do CPC/2015 (LEMOS, 2020).
Por outro lado, para encerrar a etapa do juízo de admissibilidade, apresentam-se os requisitos extrínsecos que estão relacionados à organização e atuação do profissional que elaborará o recurso, importa dizer: (1)- não ter perdido o prazo previsto em lei para interpor, conforme dispõe o art. 218 do CPC/2015; (2)- ter realizado o preparo (pagamento) nas hipóteses em que indispensável, conforme previsto no art. 1.007 do CPC/2015; e (3)- observada a forma procedimental prevista em lei para o recurso interposto, a exemplo, cita-se a remessa de cópias essenciais pra instruir o recurso de Agravo de Instrumento (art. 1.016 e art. 1.017 do CPC/2015), temática que será abordada em tópico seguinte.
Vencidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passa-se aos efeitos decorrentes: devolutivo, suspensivo, substitutivo, obstativo, expansivo e translativo.
O efeito devolutivo é a oportunidade de reapreciação pelo Poder Judiciário, agora em âmbito superior, acerca da matéria vinculada ao recurso decidida no juízo de origem, esse efeito é comum a todos os recursos. A regra permite ao tribunal apenas conhecer da matéria impugnada, conforme pressupõe o art. 1.013 do CPC/2015, contudo, há exceções que serão vistas no efeito translativo (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Em relação ao efeito suspensivo, significa afirmar que prolonga a ineficácia da decisão recorrida, até o momento em que o juiz ad quem reanalisa e aprecia o recurso interposto, é cabível em apenas alguns recursos, os quais quando interpostos já são lançados nos autos impedindo a eficácia da decisão recorrida (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Pela disposição do art. 995 do CPC/2015, os recursos, de regra, não possuem efeito suspensivo, aplica-se, assim, também em relação ao Agravo de Instrumento, salvo eventuais exceções, que serão analisadas no tópico referente ao processamento do recurso.
Ao se falar em efeito substitutivo, o art. 1.008 do CPC/2015 menciona que consiste na prevalência da decisão monocrática ou do acórdão sob a decisão do juiz de origem, relativamente à matéria objeto de insurgência no recurso (BRASIL, 2019).
Além disso, tal efeito deriva do devolutivo, sendo que nos casos de várias impugnações referente aos mesmos autos, o último julgamento prevalece para fins de coisa julgada (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Adiante, o efeito obstativo, impede com a interposição do recurso que surtam os efeitos da preclusão em relação à decisão recorrida e ao trânsito em julgado, porém, cabe mencionar que apenas os recursos conhecidos (aqueles que avançaram do juízo de admissibilidade) apresentam o referido efeito (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Por sua vez, em relação ao efeito regressivo, inerente ao recurso do Agravo de Instrumento, significa a eventual retratação pelo juiz que prolatou a decisão recorrida, influenciando diretamente no interesse do recurso interposto, previsto no art. 1.018, §1º do CPC/2015.
O efeito expansivo, ocorre nos casos de litisconsórcio com decisão unitária, sendo que o recurso interposto a todos aproveitará, está disposto no art. 1.005 do CPC/2015.
Por fim, o efeito translativo, previsto no art. 1.013, §1º do CPC/2015, ocorre nos casos em que se permite ao tribunal trabalhar as questões suscitadas no processo, que devam ser apreciadas como motivo para a solução da matéria impugnada, cita-se como exemplo, as questões de ordem pública (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Realizada a abordagem acerca da teoria geral dos recursos, importante avançar para as espécies de pronunciamentos objetos de recursos, dando-se ênfase ao pronunciamento objeto do Agravo de Instrumento.
1.2 Pronunciamentos judiciais
Durante o processo judicial vários atos processuais são praticados, sendo que alguns deles são denominados pronunciamentos judiciais, que segundo o que preceitua o art. 203 do CPC/2015 consistem (BRASIL, 2019): “[...] em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”.
Na classificação apresentada pelo legislador, bem andou na conceituação das espécies, esclarecendo de forma precisa qual o recurso cabível, de acordo com cada pronunciamento judicial realizado, pelos fundamentos doutrinários apresentados a seguir expostos, in verbis: “se o pronunciamento decisório encerra a fase cognitiva ou a execução, tem-se sentença; se não encerra a fase cognitiva nem a execução, mas não tem conteúdo decisório, é despacho de mero expediente. Todo o resto é decisão interlocutória.” (TALAMINI, 2019, grifo nosso).
Assim, conforme previsão contida no art. 1.009 do CPC/2015, sabe-se que da sentença é cabível o recurso de apelação, já em relação ao despacho, se não conter conteúdo decisório não se pode recorrer, conforme previsto no art. 1.001 do CPC/2015, porém, se equivocadamente comportar matéria decisória, deixa de ser irrecorrível, conforme será demonstrado através de jurisprudência nesse sentido, em momento apropriado.
Por sua vez, as decisões interlocutórias, por não impuserem fim ao procedimento, são recorríveis via Agravo de Instrumento quando previstas no art. 1.015 do CPC/2015 ou em outras disposições legais, sendo recorríveis preliminarmente em razões ou contrarrazões de apelação, para todas as interlocutórias restantes, ou seja, aquelas não agraváveis, de acordo com a redação do art. 1.009, §1º do CPC/2015.
Logo, é evidente que não se esgotou a matéria referente as decisões interlocutórias, sendo preciso melhor elucidá-la, o que será feito em frente.
1.3 Das decisões interlocutórias (questões prévias)
O conceito de decisão interlocutória apresentada pelo legislador, está previsto no art. 203, §2º do CPC/2015 (BRASIL, 2019), na seção IV que trata dos pronunciamentos do juiz e apresenta a seguinte redação: “Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º”.
Dessa forma, o conceito de decisões interlocutórias, de fato, apresenta caráter residual, afinal, todo pronunciamento com conteúdo decisório que não finaliza a fase cognitiva, se enquadra como interlocutória.
Com base na característica mencionada, Horácio Wanderlei Rodrigues e Eduardo de Avelar Lamy (2016, p. 176), apresentam algumas classificações possíveis deste pronunciamento, in verbis: “podem ser decisões monocráticas em 1º ou 2º graus, ou colegiadas em grau de recurso (acórdãos interlocutórios)”.
Nesse cenário, cabe observar que essas modalidades de decisões interlocutórias ensejam cabimento de recursos distintos: decisões monocráticas proferidas por relator são recorríveis via Agravo Interno, em observância ao regimento interno do tribunal competente, com base no art. 1.021 do CPC/2015; por sua vez a interlocutória apreciada pelo colegiado, vislumbra numa eventualidade, a interposição de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça, caso preenchidos os pressupostos do mencionado recurso.
Incumbe-nos deixar claro que, o objeto central deste trabalho é a análise das decisões interlocutórias em primeiro grau que ensejam a interposição de Agravo de Instrumento, previstas no art. 1.015 do CPC/2015 ou em outros dispositivos legais, de modo que serão privilegiados os assuntos conexos ao tema.
Interessante observar tamanha a abrangência das matérias que podem ser apreciadas por meio de decisão interlocutória, que vai desde as mesmas matérias da sentença até simples questões incidentais. Mas o ponto fundamental é que nas decisões interlocutórias serão apreciadas pelo magistrado questões.
Veja-se, questões sempre estão relacionadas a pontos controversos e na relação processual, incumbirá ao juiz buscar elucidá-las, é nesse sentido o que dispõe o art. 4 do CPC/2015 (BRASIL, 2019) in verbis: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
Além disso, quando se fala em questões prévias, vale pensar que podem se tratar de matéria de fato e de direito, as quais possivelmente se originaram de conflito existente entre os polos integrantes da ação ou por ato do próprio juiz, ensejando o esclarecimento (HERKENHOFF FILHO, 2019).
A classificação doutrinária clássica acerca das questões prévias, é apresentada em duas espécies: (1) - preliminares; e, (2) prejudiciais (PITTA, 2019).
Conceituam-se como questões preliminares aquelas relacionadas a pressupostos processuais e condições da ação, e devem ter preferência na ordem de apreciação, mas o seu enfrentamento condiciona também o das demais questões, contudo, de maneira que, se restarem superadas não significa vínculo ao posicionamento do magistrado quanto às questões prejudiciais.
Nas palavras de Eduardo Talamini (2019), questões prejudiciais conceituam-se da seguinte forma:
Qualificam-se como prejudiciais as questões atinentes à existência, inexistência ou modo de ser de uma relação ou situação jurídica que, embora sem constituir propriamente o objeto da pretensão formulada (mérito da causa), são relevantes para a solução desse mérito (por exemplo, relação de filiação, na ação de alimentos ou de petição de herança) [...]
Essa modalidade subdivide-se em prejudiciais e prejudicadas, as quais podem possuir relação de interdependência, que significa subordinação em relação à questão prejudicada, ou seja, o acolhimento da questão prejudicial subordina que seja julgada a questão prejudicada, sem que necessariamente exista vínculo em relação ao mérito (MOREIRA apud HERKENHOFF FILHO, 2019).
De extrema relevância citar, a influência das questões prévias (preliminares e prejudiciais) ligadas ao mérito apresentada por Pitta (2019, p. 47, grifo nosso):
[...] questões que foram impugnadas por agravo de instrumento e que estão pendentes de julgamento pelo Tribunal, e, antes de serem apreciadas em segundo grau, no primeiro grau é proferida sentença. Nesses casos, essa relação de
interdependência deve ser analisada para verificar se há perda superveniente do
interesse do agravo ou não.
A relação de interdependência existe quando há prolação de sentença tendo sido interposto Agravo de Instrumento que ainda não foi apreciado, podendo tomar as seguintes dimensões: se o juiz proferir sentença favorável ao agravante, resta prejudicado o Agravo, por ausência de interesse, em situação diversa, é possível interpor apelação que será distribuída ao relator do Agravo, o qual se tornará prevento, conforme disposto no art. 930, parágrafo único do CPC/2015.
Ainda, de extrema valia expressar o art. 946 e seu parágrafo único do CPC/2015 (BRASIL, 2019), in verbis: “O agravo de instrumento será julgado antes da apelação interposta no mesmo processo. [parágrafo] se ambos os recursos de que trata o caput houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo de instrumento.”
Tal previsão decorre logicamente da ideia de que as questões prévias presentes no recurso devem preceder à análise do mérito presente na sentença (que torna cabível a apelação), portanto, passa-se a discorrer sobre o Agravo, a fim de elucidar a lógica desta regulamentação.
1.4 Agravo de Instrumento
Já se sabe que o recurso de Agravo de Instrumento se presta a atacar determinadas decisões interlocutórias e que se sobrevier sentença desfavorável ao agravante, deverá ser apreciado primeiramente o Agravo.
Cabe, por ora, apresentar a conceituação e a natureza do referido recurso, verificar os seus aspectos e características, discorrer sobre o processamento e apresentar suas disposições legais de cabimento.
1.4.1 Conceito e natureza jurídica
Primeiramente, cabe apresentar a seguinte conceituação do Agravo de Instrumento, in verbis: “[...] o recurso cabível contra algumas decisões interlocutórias (NCPC, art. 1.015, caput) [e continua] contra os pronunciamentos judiciais de natureza decisória que não se enquadrem no conceito de sentença [...]” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 1037, grifo do autor).
Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz (2016, p. 152), acerca da natureza jurídica, afirmam que: “No modelo do Novo CPC, ao contrário do anterior, consagra-se o princípio de que as interlocutórias são irrecorríveis. Isto porque nem todas as interlocutórias admitem imediato enfrentamento recursal”.
Nesse sentido, vale esclarecer que muitos doutrinadores criticam a definição de que determinadas interlocutórias são irrecorríveis, afinal, poderão estas ser suscitadas em sede de apelação, apenas modificando-se o momento de discussão, diga-se recorribilidade mediata (CÂMARA, 2015).
William Santos Ferreira (In: BUENO, 2017) entende que a abordagem das interlocutórias no recurso de apelação possui por condição a espera pelo momento próprio para apelar, e, portanto, daí se afirmar que a recorribilidade é diferida. Isso corrobora com a afirmação de que a sistemática processual civil brasileira aderiu pela recorribilidade integral das interlocutórias, porquanto, todas são recorríveis, apenas variando quanto ao recurso e este então, alternando pelo momento de interposição.
Assim, considerando que as decisões interlocutórias recorríveis via imediata devem estar previstas em lei, cabe fazer menção da classificação doutrinária acerca deste pronunciamento, que se subdivide em: agraváveis e não agraváveis (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Pela classificação, pretende-se fornecer maior efetividade à prestação jurisdicional, afinal, já se esclareceu que muitos assuntos podem se tratar de decisões interlocutórias, não sendo plausível de modo imediato questionar a todos, a fim de evitar o retardamento da análise do mérito.
Quanto às medidas a serem tomadas durante a avaliação do juízo de admissibilidade, Neves (2017, p. 1607), faz uma importante colocação, in verbis:
O preenchimento do requisito do cabimento exige que o pronunciamento seja
recorrível e que o recurso interposto seja o adequado, ou seja, o recurso indicado
pela lei para impugnar aquele determinado pronunciamento judicial. A recorribilidade do pronunciamento deve ser analisada em primeiro lugar, porque, concluindo-se por sua irrecorribilidade, é natural que nenhum recurso seja cabível para impugná-lo. (grifo nosso)
Importante aqui ressaltar o princípio da taxatividade que está implicitamente relacionado ao cabimento, de maneira que apenas as disposições elencadas pelo legislador, podem ser impugnadas via Agravo, sob pena de ser julgado incabível o recurso, e, portanto, não avançando do juízo de admissibilidade.
Nomeadamente, o cabimento ficou dividido por fase, por natureza do processo e por conteúdo, as duas primeiras são situações em que se permite recorribilidade imediata independentemente do conteúdo da decisão interlocutória, a última divisão, exige análise dos seguintes critérios: (1) verificar o conteúdo da decisão interlocutória; e, (2) eventualmente em alguns casos, se deferido ou indeferido o pedido do pronunciamento (MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2019).
Posteriormente, ao se abordar as hipóteses previstas nos dispositivos legais de cabimento do Agravo de Instrumento, restará claro a quais destas classificações se destinam, sendo oportuno deixar manifesto que por razões próprias, o tratamento conferido à cada hipótese deverá ser distinto.
Ainda, nos casos em que houver dúvida plausível quanto ao recurso, vale lembrar do princípio da fungibilidade, afinal, por vezes, nem sempre resta claro em determinado caso específico se é cabível a interposição do Agravo ou se deve aguardar ao final para recorrer via apelação.
Analisado alguns pontos do recurso, avançada a fase do juízo de admissibilidade, vale esclarecer alguns aspectos pertinentes.
1.4.2 Aspectos gerais do recurso
A interposição do recurso de Agravo de Instrumento traz em seu bojo algumas peculiaridades e efeitos comuns.
Como primeiro aspecto, pode-se citar a possibilidade de retratação ou efeito regressivo pelo juízo de origem, que ao reanalisar sua decisão se convence da necessidade de
modificá-la, sendo comum a todo Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.018, §1º do CPC/2015 já mencionado anteriormente (MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2019).
O juízo de retratação serve basicamente para as seguintes finalidades: (1) – tornar prejudicado o Agravo, permitindo que o agravado recorra deste novo posicionamento do magistrado; e, (2) - simplificar o acesso do recorrido às razões do recurso, livrando-o de se dirigir ao Tribunal, já que obterá ciência da nova decisão por comunicação (PORTO; USTÁRROZ, 2016).
Acerca do segundo ponto mencionado, Humberto Theodoro Júnior (2016) contraria tal entendimento, afirmando que não se presta o juízo de retratação a cientificar o agravado, porquanto, incumbe ao relator ordenar a sua intimação para apresentar resposta, nos termos do art. 1.019, inc. II do CPC/2015.
Outro aspecto extremamente importante trata-se da preclusão que na sistemática recursal possui os seguintes desdobramentos segundo Pitta (2019, p. 77):
As questões impugnadas por agravo de instrumento, se não impugnadas no momento oportuno (prazo para apresentação do agravo de instrumento) precluem. Já aquelas impugnadas em apelação não precluem, por força do art. 1.009, §1º do Código de Processo Civil.
Incumbe esclarecer que a existência de duas formas de impugnar as interlocutórias enseja necessariamente dupla relação com a preclusão. Com isso, nas palavras de Vinicius Silva Lemos (2020, p. 321), acerca da recorribilidade imediata: “Em toda decisão interlocutória agravável, seja naquela constante do rol específico e taxativo de recorribilidade [citando outras hipóteses], a relação com a preclusão é automática.”
Logo, todas as interlocutórias não cobertas pela recorribilidade imediata, já que somente poderão ser objeto de impugnação após prolatada a sentença, por óbvio não restarão preclusas imediatamente, ficando o prazo preclusivo adiado para após o transcurso dos quinze dias (prazo para interpor a apelação), contados da intimação da sentença. Diante dessa regulação, torna-se evidente a provisoriedade das interlocutórias, enquanto o prazo para impugnar não transcorre integralmente (LEMOS, 2020).
Por outra dimensão, de forma didática vale descrever que a preclusão pode ser: temporal, consumativa ou lógica, que nas palavras de Raquel Heck Mariano da Rocha (2020), significam:
A preclusão temporal se opera pelo decurso do prazo previsto em lei para a prática de um ato processual; a preclusão lógica decorre da incompatibilidade do ato
pretendido praticar com outro já adotado no processo; a preclusão consumativa, por fim, se verifica quando se pratica o ato processual previsto em lei, não sendo possível, depois de consumado o ato, praticá-lo novamente.
Vale ainda mencionar que recurso prematuro, ou seja, aquele interposto antes do início da contagem do seu prazo é tempestivo, conforme manifesta o art. 218, § 4º do CPC/2015.
O instituto da preclusão, excepcionalmente, não se configurará quando a parte não praticar o ato processual por evento alheio à sua vontade, devendo, em contrapartida, justificar o impedimento, no prazo de cinco dias contados da cessação, conforme previsão do art. 223 do CPC/2015 (BRASIL, 2019).
No que tange a problemática do Agravo via instrumental com a preclusão, uma das situações decorre do julgamento parcial de mérito por meio do art. 356 do CPC/2015 (BRASIL, 2019) que dispõe: “O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355”.
Trata-se, portanto, de um fracionamento decisório, pois parte da lide se encerra por meio do julgamento antecipado de um dos pedidos, mas com continuidade processual em relação ao outro.
Ocorre que, a dúvida repercute com o questionamento de Didier Jr. e Cunha (2019, p. 281, grifo do autor): “a decisão anterior dizia respeito a questão comum à parcela do objeto litigioso examinada na decisão agravada e à parcela que será examinada na sentença.”
A doutrina privilegia a impugnação via Agravo de Instrumento unicamente, em razão de diversos benefícios, a seguir elencados: (1) - a impugnação é feita na primeira oportunidade apresentada, conforme art. 278 do CPC/2015; (2) demonstra o agravante boa-fé, por dar celeridade; e, (3) torna prevento o relator para o recurso de apelação, quando haver julgamento conjunto dos recursos, conforme art. 946 do CPC/2015 (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Pelo exposto, finaliza-se esse subitem, abordando acerca de algumas possibilidades próprias vinculadas ao Agravo de Instrumento, sendo oportuno, dar continuidade ao assunto, que está relacionado ao seu processamento.
1.4.3 Processamento
Previsto no capítulo III do CPC/2015 após o art. 1.015, o processamento do Agravo de Instrumento indica as peças obrigatórias, o prazo de interposição, o caminho a ser trilhado pelos Tribunais, os atos que poderão ser praticados pelo relator e dá outras providências.
Cabe, inicialmente informar que o Agravo de Instrumento possui prazo de 15 (quinze) dias para ser interposto, contados da data de intimação dos advogados, da sociedade de advogados, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública ou do Ministério Público, acerca da decisão, de forma que o CPC/2015 unificou o prazo dos recursos, exceto para os embargos de declaração, nos termos do art. 1.003, caput e §5º do CPC/2015 (BRASIL, 2020).
Por sua vez, o art. 1.017 do CPC/2015, apresenta peças que deverão instruir a petição do Agravo, as quais elenca-se (BRASIL, 2019):
A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
Pertinente mencionar, que o Agravo será interposto separado dos autos que tramitam em primeiro grau, ou seja, a apreciação não será feita juntamente do pronunciamento interlocutório proferido e que fora impugnado. Diante disso, o dispositivo legal supramencionado, exige as provas elencadas, de modo que são imprescindíveis para instruir o Agravo (IORA, 2020).
Contudo, a depender do procedimento, pode ocorrer de determinado ato processual não ter sido praticado ainda, como ocorre no pedido de tutela provisória com indeferimento antes da citação do réu, que por certo, não terá contestação e procuração da parte agravada nos autos, devendo ser suprida tal inexistência por meio de declaração do advogado, nos termos do inciso II (BARTILOTTI, 2020).
Outrossim, acerca das peças facultativas, deve-se mencionar que o atual Código busca evitar a formação de jurisprudência defensiva, que de forma exemplificativa, se visualiza através da exigência pelos tribunais de peças processuais que não são obrigatórias, servindo
apenas para obstaculizar a análise do recurso em relação ao mérito, quando possível analisá-lo (VAUGHN; VEIGA, 2020).
Nesse caso, segundo a legislação mencionada, deve o relator solidariamente em relação a vícios sanáveis oportunizar à parte solucionar tais irregularidades, em observância aos princípios da economia processual, colaboração e duração razoável do processo, já que a sistemática do CPC/2015 privilegia que seja resolvido o mérito ao invés de extinguir o processo por questões processuais, conforme inclusive já se fez menção de dispositivos legais que aderem a esses comportamentos (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Além disso, há alternativas locais para a interposição, estão previstas no §2º do art. 1.017 do CPC/2015, (BRASIL, 2019) in verbis:
A petição de agravo de instrumento será instruída: § 2º No prazo do recurso, o agravo será interposto por:
I - protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo; II - protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias; III - postagem, sob registro, com aviso de recebimento;
IV - transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei; V - outra forma prevista em lei.
Indubitavelmente, vale esclarecer que sendo os autos físicos ou eletrônicos, a interposição do Agravo de Instrumento ocorrerá diretamente ao Tribunal, considerando todo o seu plano de efetividade e celeridade, o que torna necessária atuação sem maiores delongas, nos termos do art. 1.016 do CPC/2015.
Entretanto, acerca do recurso, o que mais se destaca, é a possibilidade de protocolizá-lo na própria comarca em que tramita o processo, isso é medida extremamente eficaz em observância ao princípio do acesso à justiça, atribuindo ao juízo de origem realizar a remessa ao segundo grau (PORTO;USTÁRROZ, 2016).
Ainda acerca do assunto, é preciso esclarecer que quando o recurso é remetido via correio, a data da interposição será considerada a que foi feita a postagem, conforme pressupõe o art. 1.003, §4º do CPC/2015.
Já no que se refere a hipótese do fac-símile, importante destacar que se houver a interposição do Agravo via fax, apenas é preciso indicar os documentos que serão enviados via correio, não sendo exigível a transmissão integral via o referido instrumento (PORTO; USTÁRROZ, 2016).
Adiante, em relação a comunicação do agravante da interposição do Agravo ao juízo de origem, nos termos do art. 1.018 do CPC/2015, deverá ser juntada cópia da petição do recurso, comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que a compõe.
Porto e Ustárroz (2016), da mesma forma, ressaltam o entendimento de se privilegiar o princípio da instrumentalidade das formas, a fim de não inviabilizar o juízo de retratação por questões de juntada de documentos, quando possível, a análise e decisão.
A problemática reside em relação a obrigatoriedade ou faculdade de cumprir o disposto no art. 1.018, §2º e §3º do CPC/2015 (BRASIL, 2020, grifo nosso), in verbis:
Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.
§ 2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento. § 3º O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
De fato, não se vislumbra através dos parágrafos do dispositivo legal supramencionado, ser facultativa a comunicação no prazo estipulado, sendo evidente a contradição legislativa ao analisar integralmente o dispositivo legal, sendo a exceção apenas no caso de autos eletrônicos, em que o acesso simultâneo à todos os atos praticados é permitido às partes envolvidas.
Ainda, em relação a inadmissibilidade do Agravo, pela ausência de comunicação nos autos, importante mencionar que não pode o relator inadmiti-lo de ofício, devendo o agravado arguir e comprovar, conforme pressupõe o §3º do dispositivo explicitado (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Adiante, o Art. 1.019 do CPC/2015 (BRASIL, 2019), apresenta a seguinte redação, in verbis:
Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de
tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;
III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias. (grifo nosso)
Verifica-se que, o relator tem a incumbência de analisar o juízo de admissibilidade do Agravo, para verificar se não é caso de julgá-lo prejudicado, ou negar provimento por contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou de Tribunal, o dispositivo elenca ainda, acórdão em sede de repetitivo, entre outras hipóteses previstas no art. 932, inc. IV, ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do CPC/2015. Assim, caso obtenha avanço da fase de admissibilidade recursal, passa-se à análise excepcional de aplicar efeito suspensivo ao supramencionado recurso, devendo, ser requisitado no próprio recurso, quando há probabilidade de provimento, ou nas situações em que a eficácia da decisão causará danos graves e irreparáveis à parte (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Ainda, as atribuições conferidas ao relator, nos casos em que a tutela for concedida, prestam-se: a cientificar o juiz do processo de origem de que a pretensão pode ser satisfeita; também o agravado para que apresente sua resposta ao recurso; e, o Ministério Público para intervir como fiscal da ordem pública, nos casos previstos.
Dando continuidade, o art. 1.020 do CPC/2015 outra vez demonstra a celeridade procedimental prevista para apreciação da impugnação via imediata, já que estipula prazo não superior a um mês, contado da intimação do agravado, sendo prazo meramente administrativo, não sujeito à preclusão (THEODORO JÚNIOR, 2016).
De extrema relevância mencionar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul-TJRS, já conta com autos eletrônicos, algo que acarreta diversas consequências, como a retirada do prazo em dobro no caso de existência de litisconsortes, a não exigência ao recorrente do porte de remessa e de retorno, conforme art. 1.007, §3º do CPC/2015, entre outras modificações.
Diante de tais apontamentos, restando esclarecidos os apontamentos acerca do processamento do recurso em comento, aborda-se, por fim, as hipóteses que o tornam cabível.
1.4.4 Hipóteses expressas de cabimento
A esse ponto do trabalho, analisa-se as situações enquadradas pelo legislador como hábeis ao cabimento do recurso de Agravo de Instrumento e algumas reações doutrinárias de hipóteses.
O art. 1.015 do CPC/2015, é o dispositivo que mais preza por elencar as hipóteses, contudo, vale lembrar que não se trata do único, havendo diversos outros espalhados pelo
próprio Código, bem como em legislações extravagantes que o regulam, os quais passa-se a explicitar a seguir.
1.4.4.1 Art. 1.015 do CPC
Chegara-se ao momento em que é preciso analisar o cabimento previsto no famoso rol legal que imprescinde de recorribilidade imediata. Por meio de sua exposição, também se explanará como a doutrina interpreta tais escolhas. Com isso, a redação do art. 1.015 do CPC/2015 (BRASIL, 2019), prevê as seguintes hipóteses, in verbis:
Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ; XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
A primeira hipótese prevê que qualquer espécie de tutela provisória pode ser objeto de cabimento via Agravo, sendo desimportante se positiva ou negativa, tratando-se de decisões de mérito provisórias (FERREIRA In: BUENO, 2017; MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2019).
Contudo, em julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, datado de 27/08/2019 (BRASIL, 2020, grifo nosso), a relatora Ministra Nancy Andrighi, esclareceu a aplicação da primeira hipótese do art. 1.015 do CPC/2015, especificando tais medidas, in verbis:
[...] deve ser lido e interpretado como uma cláusula de cabimento de amplo espectro, de modo a permitir a recorribilidade imediata das decisões interlocutórias que digam respeito não apenas ao núcleo essencial da tutela provisória, mas também que se refiram aos aspectos acessórios que estão umbilicalmente vinculados a ela, porque,
em todas essas situações, há urgência que justifique o imediato reexame da questão em 2º grau de jurisdição.
Exemplificando o caso, o entendimento foi no sentido de apenas aplicar a hipótese agravável, quando indissociáveis as circunstâncias da decisão interlocutória com a tutela provisória.
A segunda hipótese, aborda acerca do julgamento parcial de mérito (pedidos remanescentes que necessitam das fases processuais), previsto no art. 356, §5º do CPC/2015, que prevê ampla recorribilidade imediata, já que o essencial é constatar que o seu conteúdo é uma decisão definitiva de mérito, independente do resultado (MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2019).
No que tange a alegação de convenção de arbitragem, Rinaldo Mouzalas, João Otávio Terceiro Neto e Eduardo Madruga (2019) afirmam que se trata de decisão interlocutória processual, e só é cabível o Agravo de Instrumento quando rejeitada a competência de arbitragem ou quando a decisão a acolher parcialmente, extinguindo apenas uma fração do processo.
Com essa afirmação, Ferreira (In: BUENO, 2017), complementa ainda, no sentido de as interlocutórias que acolhem a arbitragem integralmente, em razão de se configurar coisa julgada formal, prevista no art. 485, inc. VII do CPC/2015, serão impugnáveis via apelação.
Já em relação ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sempre que se analisa a possibilidade ou não do incidente, é cabível Agravo de Instrumento, de acordo com o que dispõe o art. 136 do CPC/2015, sendo aplicável, apenas, à decisão que julga o incidente (MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2019).
Por sua vez, o cabimento do Agravo de Instrumento em relação à decisão que rejeita o pedido de gratuidade da justiça ou que acolhe o pedido de sua revogação, também está prevista no art. 101 do CPC/2015, tratando-se de decisão processual que não basta apenas a análise do conteúdo, mas também se (in)deferido o pedido da gratuidade, já que o deferimento torna cabível a apelação.
Oportunamente, vale fazer menção do Projeto de Lei nº 545/2020, apresentado em 04/03/2020, de autoria do Deputado Wladimir Garotinho, com análise destinada à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, visando acrescentar à redação do inciso V do art. 1.015 do CPC/2015, a hipótese de indeferimento à impugnação que concede a gratuidade, expressando que a medida visa a justiça, de maneira a conceder isonomia com as hipóteses já enquadradas no inciso (BRASIL, 2020).
Adiante, acerca da exibição ou posse de documento ou coisa, Mouzalas, Terceiro Neto e Madruga (2019) mencionam que a hipótese está atrelada aos requerimentos da exordial, tratando-se de interlocutória processual, e nesse caso, sempre que for proferida por juiz de primeiro grau, como apenas importa o conteúdo, será cabível o Agravo de Instrumento.
No mesmo sentido, manifestou-se o STJ acerca da hipótese prevista no inc. VI do art. 1.015 do CPC/2015, através do REsp nº 1.798.939 – SP, julgado em 12/11/2019, explanando que é prescindível que a exibição de documento ou coisa seja feita por meio de incidente, de modo que a solicitação por mero requerimento, ofício ou pedido no decorrer do trâmite processual também são abrangidos à hipótese veiculada (BRASIL, 2020).
Em relação à exclusão de litisconsorte e rejeição do pedido de sua limitação, o cabimento via Agravo se justifica por conta das diversas consequências que podem resultar às partes que permanecem nos polos (custas, honorários etc), e também à relação processual, que nos casos de exclusão de litisconsorte necessário, a eficácia da sentença restará prejudicada, pela ausência de citação de todas as partes atingidas pelo teor do pronunciamento, conforme prevê o art. 114 do CPC/2015.
Da mesma forma, o STJ se pronunciou acerca desta hipótese, informando ainda que permanece sendo recorrível via Agravo de Instrumento o questionamento de ilegitimidade passiva de litisconsorte, independentemente do motivo da exclusão, tal entendimento foi manifestado pelo Relator Min. Antonio Carlos Ferreira da Quarta Turma, no REsp nº 1.772.839-SP, em 14/05/2019 (BRASIL, 2020).
Nos casos de admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, permite-se ampla recorribilidade, pois nas palavras de Mouzalas, Terceiro Neto e Madruga (2019, p. 1389-1390): “[...] a intervenção de terceiro, conquanto facultativa, pode representar a cumulação de ação que, conquanto conexa, pode ter objeto litigioso diferente, o que ensejaria maiores embaraços processuais [...]”
Sobre a concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução, Mouzalas, Terceiro Neto e Madruga (2019) afirmam tratar-se de tutela provisória, e que poderia, inclusive, nem ser hipótese expressa no rol, contudo entendem que assim o fez o legislador para ressaltar, indubitavelmente, o cabimento nesta hipótese.
A doutrina faz severa crítica a essa hipótese, pela violação ao princípio da isonomia, porquanto, em uma interpretação literal, apenas a uma das partes é conferido recorrer imediatamente, cabendo a outra apenas apelar, sendo inútil nessa hipótese por não garantir efetividade (NEVES, 2017).
Acerca da redistribuição do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º do CPC/2015, é cabível o Agravo de Instrumento. Contudo, se restar demonstrado, que uma das partes foi incumbida à produção de prova diabólica, o juiz deverá prolatar decisão (FERREIRA In: BUENO, 2017).
O legislador prevê também o cabimento em outros casos previstos em lei, visando confirmar que outros dispositivos e até mesmo leis especiais podem regular recorribilidade imediata, sem que seja retirada a natureza taxativa do rol de cabimento.
Por fim, quanto às hipóteses do parágrafo único, alguns doutrinadores entendem por ser amplo o cabimento, por se tratar de regra atípica, sendo sempre cabível o Agravo por conta da seguinte afirmativa feita por Ferreira (In: BUENO, 2017, p. 453): “[...] não encerram com uma sentença de mérito, portanto, seria extremamente confusa e arriscada a previsão apenas pontual de cabimento do agravo.”
Havendo, por outro prisma, decisões dos tribunais no sentido de restringir a irrecorribilidade imediata, interpretando tais exceções para que não se banalize a essência do Agravo, em observância também à celeridade processual.
Contudo, o STJ, em abril de 2019, por meio da terceira turma pronunciou-se acerca desta hipótese, entendendo que as situações do parágrafo único são amplamente recorríveis por Agravo de Instrumento, fundamentando que o legislador estabeleceu regimes distintos para elas, por conta das fases procedimentais ou das especificidades dos processos (CONSULTOR JURÍDICO, 2020).
Antes de finalizar o tópico, vale observar que as hipóteses em que se permite ampla recorribilidade, quando mencionadas em sentença será cabível o recurso de apelação, nos termos do art. 1.009 do CPC/2015, da mesma forma, se estas forem decididas monocraticamente, caberá Agravo Interno, previsto no art. 1.021 do CPC/2015 (BRASIL, 2019).
Cabe concluir que as divergências perpassam um longo caminho, porquanto, as hipóteses de cabimento desta modalidade recursal são imensas, sendo oportuno, seguir a análise quanto as hipóteses de cabimento previstas em dispositivos do CPC/2015 e em legislações especiais.
1.4.4.2 Outras disposições legais
Por certo, existem exceções à algumas hipóteses legais de cabimento via Agravo de Instrumento no que tange a intenção restritiva do legislador, como exemplo, cita-se o §1º do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (BRASIL, 2019) denominada Lei da Ação Popular, in verbis: “das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento”.
A interpretação do dispositivo é no sentido de ser sempre cabível a interposição do aludido recurso nas decisões proferidas em ação popular, aplicando-se também tal regra, às ações civis públicas que contiverem conteúdo daquela (DIDIER JR; CUNHA, 2019).
Ainda, Neves (2017, p. 1659) acerca da temática, expressa que, in verbis:
Acredito, inclusive, que por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta do arts. 1.015, XIII, do Novo CPC e do 19 da Lei 4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo.
Há disposição de cabimento do recurso para o Superior Tribunal de Justiça no art. 1.027, §1º do CPC/2015 que trata das interlocutórias proferidas em ações internacionais, nos termos do inc. II, alínea “b” do referido dispositivo, e que condiciona a aplicabilidade imediata apenas nas situações enquadradas no art. 1.015 do CPC/2015 (NEVES, 2017).
Também o art. 1.037, §13º, inc. I do CPC/2015, prevê recorribilidade imediata à decisão que aprecia o pedido de prosseguimento de processo afetado (diga-se suspenso) pela interposição de recursos especial ou extraordinário (JOBIM; CARVALHO In: DIDIER JR, 2015).
Da mesma forma, cabe Agravo de Instrumento contra decisão de primeiro grau que concede ou denega a liminar em mandado de segurança, conforme previsto no art. 7º, §1º da Lei 12.016/2009 (BRASIL, 2019), lei específica da referida ação constitucional.
A lei 11.101/2005 que trata da Recuperação Judicial e Falência, estipula o cabimento do Agravo instrumental contra decisão que aprecia impugnação, através do art. 17 da referida Lei (BRASIL, 2019), bem como às decisões que concede a recuperação judicial, prevista no art. 59, §2º, e, ao pronunciamento que decreta a falência, prevista no art. 100 ambos da referida legislação.
Cabe fazer referência, que o STJ se posicionou no sentido de não ser aplicável interpretar indistintamente as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento previstas na Lei de Recuperação Judicial e Falência com o rol de cabimento previsto no art. 1.015 do CPC/2015, de modo que a situação configura nítido distinguishing, ou seja, a interpretação tem de ser distinta em relação aos dispositivos legais mencionados, por se tratar de lei específica que engloba outros fatores, os quais serão analisados através do Tema Repetitivo nº 1.022, que afetou 03 (três) REsp. ao rito dos recursos repetitivos representativos, que originaram a Controvérsia nº 100/STJ, pendente de julgamento pela Segunda Seção (BRASIL, 2020).
É preciso ressaltar, a aplicabilidade imediata é admissível nas hipóteses previstas em lei especial, porque em havendo lei específica regulando a matéria, esta se sobrepõe ao Código, aliás, acerca disso, Georges Abboud e Gustavo Favero Vaughn (2020), complementam ao afirmar que: “[...] eventual disposição expressa da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) prevalece sobre o art. 1.015, servindo a lei geral (CPC) apenas para suprimir lacunas e omissões [...]”
Como último exemplo, cita-se a lei 8.429/1992 que regula a improbidade administrativa, que prevê em seu art. 17 §10, o cabimento do Agravo de Instrumento quando recebida a petição inicial. Cabe aqui, ressaltar o cabimento do Agravo, com o mesmo argumento explanado em relação à ação popular, reprisa-se: a recorribilidade imediata aplica-se também às ações civis públicas, quando preaplica-sente conteúdo daquela.
Em suma, é prudente afirmar que a temática abrange muitas peculiaridades, nessa primeira parte analisara-se as disposições legais e os efeitos que delas resultam, posteriormente, permitir-se-á verificar quais problemas decorrem dessa exaustiva declinação de hipóteses pelo legislador, e também como reagiu a doutrina e a jurisprudência frente às características desta modalidade recursal.
2- DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA NATUREZA INTERPRETATIVA DO ART. 1.015 DO CPC
Nesse estágio da pesquisa, o debate a ser realizado está relacionado às modalidades de interpretação e abrangência do famoso rol de hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento frente às situações não previstas em lei.
Ressalta-se, que não há posicionamento uníssono quanto ao tema, contudo, é possível constatar que todas as construções doutrinárias e jurisprudenciais comportam reparos.
Vale dizer, cada um dos entendimentos leva a benefícios e desvantagens simultâneos, elementos que serão demonstrados pormenorizadamente, e que fazem, por ora, apenas concordar com as palavras da Relatora Min. Nancy Andrighi do STJ no acórdão do Recurso Especial nº 1.696.396/MT (BRASIL, 2020) de que se trata legitimamente de uma: “[...] escolha de Sofia”.
2.1 Das modalidades de interpretação
Inicialmente, deve-se esclarecer que somente através da análise conjunta das possíveis modalidades de interpretação com as características do recurso do Agravo, é que se chegará a conclusões adequadas.
É claro que as modalidades de interpretação que serão apresentadas, causam grande influência ao sistema recursal do Agravo de Instrumento, algumas até mesmo na segurança jurídica, porém, é inegável que a redação do art. 1.015 do CPC/2015 permanece causando graves prejuízos objetiva e subjetivamente, conforme será explicado.
A doutrina e a jurisprudência envidaram esforços para criar uma solução e, analisando a intenção do legislador ao rol de cabimento, chegou a três possíveis interpretações, quais sejam: 1) o rol é taxativo restritivo; 2) o rol é taxativo, mas admite interpretação extensiva; e, 3) o rol é de taxatividade mitigada (exemplificativo).
2.1.1 Taxatividade restritiva
Verificar-se-á essa concepção que, segundo muitos doutrinadores seria a adotada pelo legislador pátrio, analisando-a e avaliando suas vantagens e as inevitáveis consequências jurídicas.
Considerar o rol do art. 1.015 do CPC/2015 como taxativo, analisando suas hipóteses cabíveis, perfaz a ideia de que, na fase de conhecimento não há flexibilização da interpretação específica que o legislador adotou para incutir na recorribilidade imediata (LEMOS, 2020).
Nesse cenário, pensar a taxatividade restritiva, representa os dizeres de Lenio Luiz Streck e Diego Crevelin de Sousa (2020), in verbis: “Numa palavra: O que é taxativo não pode ser mitigado. Porque se for... já não será mais taxativo! Se a pedra é dura, não é mole [...].”, porquanto, é controverso unir antônimos como fundamento para solucionar determinado problema, que acaba gerando resultado incoerente.
Ademais, essas características e limitações da taxatividade restritiva, parece ter sido aderida pelo legislador, conforme Vinicius Silva Lemos (2019, p. 358) menciona, in verbis:
Ao que parece, no teor do texto legal e na história da tramitação do projeto de lei que culminou no CPC/2015, era essa a intenção, com as discussões sobre a restrição do cabimento do agravo de instrumento e qual a extensão desta em termos de quais as hipóteses que seriam necessariamente agraváveis, com a delimitação especificadamente de cada uma.
Intencionava, o legislador, desestimular a apreciação de questões incidentais antes da sentença, fazendo o processo fluir e obstando a interposição inútil do Agravo, conferindo maior efetividade processual em primeira instância (PORTO; USTÁRROZ, 2016).
Sendo assim, nos dizeres de Didier Jr. e Cunha (2019, p. 253, grifo do autor), “taxatividade legal” significa admitir apenas hipóteses catalogadas pelo legislador, e isso explanam os doutrinadores, não ser algo admissível, permitir ao alvedrio de terceiros elencar outras situações expandindo o cabimento do Agravo.
Corroborando isso, analisando o anteprojeto do CPC/2015, na exposição dos motivos foram citadas algumas formas cabíveis de recorribilidade imediata, mencionando-se ao final o seguinte trecho (COMISSÃO, 2020): “[...] e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa.” Algo que torna visível a utilização da interpretação apenas literal dos incisos.
