Teletrabalho e garantias fundamentais constitucionais

Os direitos fundamentais, historicamente, auxiliam a compreensão do Estado de Direito e da própria Democracia, no pensamento de Ferrajoli (1999 apud ARAGÃO, 2011).

Durante muito tempo, debateram-se as bases ideológicas dos direitos fundamentais (ARAGÃO, 2011); para Norberto Bobbio (2004), porém, entende que “[...] os direitos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana”, construção jurídico- social e filosófica criada para preservar elementos vitais à harmonização entre indivíduos e Estado e entre os próprios indivíduos (ARAGÃO, 2011). Essa construção teórico-prática dos direitos fundamentais acarreta a dificuldade de conceituá-los com precisão, segundo João Carlos Medeiros de Aragão. Apesar da inexistência de consenso e de não haver alguma definição realmente de caráter definitivo, Aragão (2011) aduz:

Os direitos fundamentais, como construções normativas constitucionais baseadas, sobretudo, no princípio da dignidade da pessoa humana, são assegurados pelo Estado, ao qual compete definir medidas a fim de que o indivíduo não sofra restrições ilegítimas quando no exercício de tais direitos.

Entende-se por Direitos Fundamentais aqueles inerentes à própria condição humana previstos pelo ordenamento jurídico. (ARAGÃO, 2011, p. 260)

Para Pérez Luño, os direitos fundamentais se parecem com:

[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a [sic] nível nacional e internacional. (LUÑO, 2004, p. 43)

Sem dar maiores profundidas acerca do quesito conceituação, compreende-se, com tranquilidade, que os direitos e garantias fundamentais, além de serem direitos humanos, são direitos de todos e dever do Estado. E, como não há como falarmos em direitos e garantias fundamentais sem nos remetermos ao conceito de Estado Democrático de Direito, que é encontrado logo no Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB, 1988), promulgada em 5 de outubro de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil” (BRASIL, 1988), vejamos suas principais atribuições.

Pilar essencial de uma sociedade livre, justa e democrática, o Estado Democrático de Direito consolidou-se no Brasil sob a égide da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) que, logo em seu primeiro artigo, consagra alguns dos princípios fundamentais como a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Maurício Godinho Delgado (2019, p. 66) arremata:

O Estado Democrático de Direito concebido pela nova Constituição funda-se em um inquebrantável tripé conceitual: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, concebida como democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também concebida como democrática e inclusiva. (26) Ora, na conformação de todos os elementos desse tripé, em especial a garantia de efetiva dignidade à pessoa humana, além da garantia de efetivação das idéias de democratização e do caráter inclusivo da sociedade política e da sociedade civil, ostenta papel imprescindível o Direito do Trabalho. Some-se ainda, em segundo lugar, a circunstância de a Constituição possuir outro conceito estrutural (além do Estado Democrático de Direito), em que o Direito do Trabalho também exerce destacada função integrante: está-se referindo à noção de direitos e garantias individuais e sociais fundamentais.

Somado à imprescindibilidade da seara do Direito do Trabalho, tanto para o sentido de Estado Democrático de Direito quanto para a noção, principalmente introdutória, de direitos e garantias individuais e sociais fundamentais, Carlos Henrique Bezerra Leite dispõe, ainda, em complementariedade substancial, acerca da visão do Trabalho como um célebre Direito Humano:

O trabalho é reconhecido internacionalmente como um Direito Humano, como se infere do art. 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo também reconhecido no Brasil como um valor estruturante do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, IV) e um direito fundamental social (CF, art. 6º). (LEITE, 2019, p. 39)

O direito ao trabalho, direito este social, pautado na manutenção da integridade física, psíquica e social do empregado, por meio da execução de suas atividades a começar por um meio ambiente do trabalho considerado saudável (CRFB/1988, art. 200, VIII), também é direito fundamental constitucional e, sobretudo, humano:

O direito ao trabalho, além de direito humano, é também direito fundamental, mormente em nosso sistema jurídico, porquanto positivado na Constituição Federal, sendo, portanto, tutelado pelo direito constitucional, ora como princípio (e valor) fundamental do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II, III e IV); ora como direito social (CF, arts. 6º e 7º); ora como valor fundante da ordem econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado,

dentre outros, o princípio da busca do pleno emprego (CF, art. 170, VIII).

(LEITE, 2019, p. 48)

Acerca do supramencionado e participantes de uma sociedade inclusiva, Ramos (2022), ao mencionar Hannah Arendt, aduz que, segundo a pensadora, o primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos (RAMOS, 2022). Como comprovação de que no Brasil o STF adotara essa mesma linha de reflexão, exemplifica a decisão “[...] direito a ter direitos:

uma prerrogativa básica, que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades” (ADI 2.903, rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-12-2005, Plenário, DJe de 19-9-2008).

(RAMOS, 2022, p. 8). Se o direito de ter direitos ocupa o primeiro lugar, Ramos (2022) se contrapõe à Martinez (2019), que, nesta mesma senda, revela uma visão mais concreta, prática e realista, propondo que o direito do trabalho foi o primeiro dos direitos sociais a emergir e, sem dúvida, por conta de sua força expansiva, o estimulante da construção de tantos outros direitos sociais, entre os quais aqueles que dizem respeito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados (MARTINEZ, 2019).

Certos de que apesar dos direitos e garantias fundamentais encontrarem-se dispostos ao longo de toda a Carta Magna de 1988, concentram-se, precipuamente, no Título II, que faz referência específica aos Direitos e Garantias Fundamentais, inseridos no Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, introduzidos pelo egrégio artigo 5°. Retomando-se a ideia do tripé conceitual inquebrantável no qual o Estado Democrático de Direito é pautado, segundo Delgado (2019) e frisando vigorosamente o epicentro que a dignidade da pessoa humana ocupa, Martinez (2019) remata tal reflexão sustentando um alicerce, pautado nos valores sociais do trabalho que, considerados direitos fundamentais, recebem proteção máxima do Constituinte.

A Subseção II, por conseguinte, responsável por tratar dos critérios aplicados à possibilidade da Constituição ser emendada, em seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, determina:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988)

Sobre tal zelosa proteção dada pelo próprio Constituinte aos direitos e garantias individuais, Martinez (2019) aduz acerca da essencialidade de se fazer uma interpretação ampla e exemplificativa sobre tal inciso:

[...] os valores sociais do trabalho constituem um dos fundamentos do Estado brasileiro (vide art. 1º, IV, da CF/88), e, por essa peculiar circunstância, não se poderia imaginar um alicerce desprotegido. Todos sabem que, sendo atingida a base (fundamento ou alicerce), desmorona tudo o que sobre ela foi edificado. Por aplicação do princípio da razoabilidade, portanto, há de entender-se que a regra contida no mencionado § 4º, IV, do art. 60 da Constituição de 1988 envolve não simplesmente os direitos e garantias individuais previstos no art. 5º, mas sim todos os direitos e garantias fundamentais (veja-se o nome do Título II do texto constitucional), entre os quais se incluem os direitos sociais do trabalho. Num sistema jurídico onde os valores sociais pairam sobre os valores individuais (leia-se o preâmbulo da Constituição de 1988), é inacreditável que a proteção contida no mencionado § 4º, IV, do art. 60 da Constituição se restrinja aos direitos e garantias meramente individuais. (MARTINEZ, 2019, p. 165)

De tal forma, inseridos sob o manto do Estado Democrático de Direito, o interesse público, o bem estar coletivo, na grande parte das vezes, prevalecerá sobre os interesses individuais, e os direitos individuais propriamente ditos. Não é de se surpreender que todo poder emana do povo que o faz direta ou indiretamente através do voto em seus representantes. Dito isto, a aplicação do princípio da razoabilidade acima mencionado, consiste não só quando do uso da ponderação e bom senso relativo a cada caso em suas diversas particularidades, quando da própria compreensão do sistema jurídico, evitando interpretações restritivas e excludentes, em especial às disposições relativas aos direitos e garantias fundamentais.

Bezerra Leite (2019), ao tratar da teoria da responsabilidade subjetiva do empregador pela segurança e saúde dos trabalhadores, mesmo ao falar de assunto esparso ao tratado no presente momento, faz importante e conveniente alusão aos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensão:

Noutros termos, à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, não se pode adotar exclusivamente a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador pela segurança e saúde dos trabalhadores quando, no próprio texto constitucional, há previsão para tal responsabilização de modo objetivo. Segurança, no Estado Democrático de Direito brasileiro, é direito fundamental de primeira dimensão (CF, art. 5º, caput), como direito à segurança pessoal; de segunda dimensão (CF, arts. 6º, 7º, XXII), como direito à segurança social, no trabalho, alimentar; e, numa perspectiva mais ampla e difusa, de terceira dimensão (CF, arts. 225, caput), como direito à

segurança de uma sadia qualidade de vida, inclusive no ambiente laboral (CF, art. 200, VIII). (LEITE, 2019)

Delgado (2019) para tanto, explica, didaticamente, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais a qual Bezerra Leite propõe luz:

Além da eficácia vertical, até aqui estudada, que consiste na vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais, podendo os particulares exigi-los diretamente do Estado, surgiu na Alemanha, com expansão na Europa e, atualmente, no Brasil, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Com o evolver das relações econômicas, políticas e sociais, que implicou o surgimento do chamado neoconstitucionalismo ou póspositivismo, verificou-se que não apenas o Estado tem o dever de proteger e promover a efetivação dos direitos fundamentais, como também os particulares entre si. Por outro lado, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também chamada de eficácia dos direitos fundamentais entre terceiros ou de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, decorre do reconhecimento de que as desigualdades estruturantes não se situam apenas na relação entre os particulares e o Estado, como também entre os próprios particulares, o que exige um novo pensar a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais trabalhistas. Nesse passo, adverte Daniel Sarmento, em excelente monografia sobre o tema: “O Estado e o Direito assuem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família.” (DELGADO, 2019, p. 215-215)

E, sobre a importância da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, especificamente para as relações de trabalho:

No âmbito das relações de trabalho, especificamente nos sítios da relação empregatícia, não há dúvida a respeito da importância do estudo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais trabalhistas, mormente em razão do poder empregatício (disciplinar, diretivo e regulamentar) reconhecido ao empregador (CLT, art. 2º), o qual, por força dessa relação assimétrica, passa a ter deveres fundamentais. Afinal, a Constituição da República consagra, no Título II, Capítulo I, um catálogo não apenas de “Direitos”, como também de

“Deveres” individuais e coletivos, a cargo não apenas do Estado, como também dos particulares, sobretudo quando estes desfrutam de posições econômicas, políticas e sociais superiores em relação a outros particulares.

Há duas teorias que se ocupam da eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a teoria da eficácia indireta ou mediata, e a teoria da eficácia direta ou imediata. Para a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais são analisados na perspectiva de duas dimensões: a) dimensão negativa ou proibitiva, que veda ao legislador editar lei que viole direitos fundamentais; b) dimensão positiva, impondo um dever para o legislador implementar direitos fundamentais, ponderando, porém, quais deles devam se aplicar às relações privadas. Nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos

fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações privadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa. (DELGADO, 2019, p. 215- 216)

Com a conceituação e essencialidade da teoria da eficácia horizontal dos direitos humanos em mente e certos que a Carta Magna trouxe aos trabalhadores alguns direitos básicos, os quais formam o conjunto que se denomina patamar civilizatório mínimo das relações laborais (DELGADO, 2010), o artigo 6º da CLT, com nova redação dada pela Lei 12.551, publicada no DOU de 16.12.2011, propõe: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego” (BRASIL, 1943)

Na toada do raciocínio sobre os “direitos constitucionais dos trabalhadores”, Resende (2020) ainda propõe um subtópico denominado como “Destinatários dos Direitos Constitucionais dos Trabalhadores”, em que, logo na introdução, aponta que embora, para um leigo, a expressão “direitos constitucionais dos trabalhadores” possa ser interpretada como

“direitos de todos os trabalhadores”, não é esta a interpretação ainda dominante na doutrina (RESENDE, 2020). Em seguida, exemplifica que conquanto exista um viés doutrinário moderno que defenda a extensão dos direitos trabalhistas constitucionalmente assegurados também aos trabalhadores não subordinados, naturalmente com as devidas adaptações (OLIVEIRA, 2010), o entendimento clássico, ainda predominante, indica o sentido contrário.

Seria, no entanto, uma reflexão de caráter um tanto quanto ingênuo se pensássemos que estamos inseridos em uma realidade em que a população brasileira possui ao menos noções básicas sobre seus direitos e garantias fundamentais, estes já elevados ao patamar de direitos humanos. E, dito isto, tampouco tem eficácia, em termos concretos, a discussão entre as acepções da expressão “direitos constitucionais dos trabalhadores”.

Ao falarmos de uma realidade que foi radicalmente alterada em virtude da pandemia, urge a necessidade de voltarmos o olhar a outras realidades paralelas e precárias que sempre existiram, principalmente considerando que vivemos em um País nascido e criado com a exploração do trabalho e da miséria de milhões de brasileiros, incluindo a mão de obra escrava e imigrante. O desconhecimento total, parcial ou o conhecimento de forma errônea acerca de seus direitos tanto básicos quanto laborais, segue assombrando o dia a dia da população e, por consequência, toda a nossa história.

Exemplo deste desconhecimento ou conhecimento errôneo, uma pesquisa realizada no ano de 2018 (BBC, 2018), denominada “Human Rights in 2018 - Global Advisor” do Instituto

de Pesquisas de Mercado e Opinião Pública (IPSOS), que foi realizada em 28 países, incluindo o Brasil, com 23,2 mil entrevistados, entre os dias 25 de maio e 8 de junho, confirma que mais da metade dos brasileiros acham que direitos humanos beneficiam quem não merece. Na opinião de seis em cada dez brasileiros, “[...]os direitos humanos apenas beneficiam pessoas que não os merecem, como criminosos e terroristas” (BBC, 2018). O percentual de concordância com tal afirmação no Brasil é mais alto do que em outros países (BBC, 2018), segundo a pesquisa.

Ainda de acordo com o levantamento, 74% dos entrevistados acreditam que algumas pessoas tiram vantagem injusta sobre direitos humanos (BBC, 2018). Na definição da Organização das Nações Unidas (ONU), direitos humanos são aqueles aos quais todas as pessoas, sem distinção, deveriam ter acesso: direito à vida, à segurança, à liberdade, à saúde, à moradia, alimentação, liberdade de expressão (BBC, 2018), ou seja, em moldes brasileiros, são os próprios direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados.

Esta pesquisa, desempenhada, primeiramente, à distância, de forma online e depois repetida presencialmente, ainda traz a informação que três em cada dez entrevistados brasileiros (34%) concordam com a frase “todos no Brasil desfrutam dos mesmos direitos humanos básicos” (BBC, 2018). Esta falsa imagem de que num país tão desigual todos desfrutam dos mesmos direitos humanos básicos, derivam em cheio, da falta de informação, seja do conceito de direitos humanos ou da Constituição Federal (CRFB/88), quanto do próprio senso de realidade vivenciado. O Brasil está mais ou menos no meio do ranking de países ouvidos na pesquisa quando a questão é conhecimento geral sobre direitos humanos, mas a proporção não é alta. A matéria discutida traz também que sessenta e um por cento das pessoas entrevistadas disseram saber algo ou muito, e 30% disseram saber pouco ou nada sobre o assunto (BBC, 2018).

Estes dados, principalmente a porcentagem de 30% que disseram saber pouco ou nada sobre os direitos humanos, fora o restante das pessoas que não tiveram acesso à pesquisa por não possuírem conexão virtual ou morarem em áreas demasiadamente afastadas, compactuam com a alegação de que a população ainda encontra-se longe do entendimento de seus direitos básicos, quem dirá laborais. Estes números apresentados, além de alarmantes, estão longe do ideal esperado de um país que define como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; garantia de desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; e, por fim, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CRFB/1988).

Significativo associarmos esta demonstração dos abismos sociais, econômicos, intelectuais, às mazelas do período pandêmico no Brasil. Com a pandemia da COVID-19, várias predisposições essenciais à existência de uma vida digna, que já eram tratadas timidamente ou de forma inexistente, foram suprimidas. Segundo André de Carvalho Ramos (2022):

A pandemia da COVID-19 apresenta um dos maiores desafios à proteção dos direitos humanos desde a 2ª Guerra Mundial em todo o mundo. Destaco cinco aspectos críticos que envolveram (e envolvem) a proteção dos direitos humanos no contexto da pandemia: (i) afetou fortemente grupos em situação de vulnerabilidade, especialmente em países nos quais os indicadores sociais já eram precários, aumentando o fosso da desigualdade; (ii) gerou impasses e colisões de direitos, em especial entre direitos individuais e direitos coletivos/difusos com soluções díspares; (iii) fomentou omissões e negacionismos dos mais diversos tipos, levando, pela inércia e delongas indevidas, a mortes e exposição de pessoas a riscos desnecessários; (iv) gerou reações explícitas de xenofobia (por exemplo, no Brasil, a sinofobia pelo uso de expressões como “vírus chinês”, “vachina”, entre outras); (v) ameaçou o multilateralismo e a solidariedade, com ataques explícitos à Organização Mundial da Saúde (OMS) ou com ações unilaterais mais sutis como as compras aceleradas de vacinas por parte de certos Estados desenvolvidos, esgotando a capacidade de produção das (poucas) empresas produtoras de vacinas. (RAMOS, 2022, p. 8)

Ramos (2022) é incisivo quanto à afetação que o período pandêmico exerceu, principalmente, em relação aos grupos em situação de vulnerabilidade, especialmente em países nos quais os indicadores sociais já eram precários, alargando, ainda mais, o fosso da desigualdade. Nosso país é o perfeito exemplo do que diz o autor: em 2020, mesmo com benefícios emergenciais concedidos em razão da pandemia, 1 em cada 4 brasileiros vivia em situação de pobreza (IBGE,2021), isto é o mesmo que dizer que cerca de 12 milhões de pessoas viviam em extrema pobreza no Brasil em 2020, ou seja, com menos de R$155 reais por mês, e mais de 50 milhões, ou 1 em cada 4 brasileiros, viviam em situação de pobreza, com menos de R$450 por mês (IFZ, 2021). Os dados, provenientes da Síntese de Indicadores Sociais, divulgada pelo IBGE em 03 de Dezembro de 2021, entregam a realidade de um país perpetuado em chagas sociais; Importante salientar que a pobreza tratada neste estudo fora apenas a monetária, ou seja, por insuficiência de renda, sem considerar outras dimensões, como acesso à educação, saúde e moradia adequada, segundo Barbara Cobo, analista do IBGE (IFZ, 2021).

Somado a estes dados assustadores do IBGE, o Brasil também voltou ao Mapa da Fome. O programa Inclusão destaca o relatório da Organização das Nações Unidas para a

Alimentação e a Agricultura (FAO) que incluiu novamente o Brasil no Mapa da Fome. São 61 milhões de brasileiros que encontraram dificuldade de se alimentar (SENADO, 2022). Entre 2019 e 2021, 15 milhões passaram fome (SENADO, 2022). Três em cada 10 brasileiros não têm certeza se vão fazer a próxima refeição (SENADO, 2022). Segundo especialistas, a pandemia não é a maior culpada pelo aumento da fome, mas sim o aumento da desigualdade social e da falta de políticas públicas (SENADO, 2022).

Quanto da ocorrência de impasses e colisões de direitos, em especial entre direitos individuais e direitos coletivos/difusos com soluções díspares, levantadas por Ramos (2022), Aragão (2011), remonta:

No que tange à colisão entre direitos fundamentais (ou princípios, segundo Virgílio Afonso da Silva), constata-se haver problemática e controvérsia, a qual tem ocupado boa parte da doutrina moderna, sôfrega por desenvolver soluções para tais conflitos. Na prática, a ausência de consenso a respeito de possíveis choques entre direitos fundamentais remete o intérprete a operações mais complexas que a simples subsunção, utilizada para a interpretação de normas com estrutura de regras. Isso decorre da heterogeneidade dos direitos fundamentais, pois seu conteúdo é, na maioria das vezes, variável e somente pode ser aferido quando se esquadrinha um caso concreto ou quando eles se relacionam entre si, ou até com outros valores protegidos pela Constituição. (ARAGÃO, 2011, p. 260)

Neste sentido, Ramos (2022), traz:

O mundo dos direitos humanos é o dos conflitos entre direitos, com estabelecimento de limites, preferências e prevalências, como se viu no contexto da pandemia da COVID-19. Nesses casos de colisão de direitos, há a necessidade de ponderação, que é uma técnica de decisão em três fases: na primeira fase, identificam-se as normas de direitos humanos incidentes no caso concreto; na segunda fase, destacam-se os fatos envolvidos, com o uso do máximo do conhecimento humano no contexto da época (estado da arte), sendo necessário que o direito dialogue com outros campos da ciência (diálogo dos saberes); na terceira fase, devem ser testadas as soluções possíveis para a colisão de direitos, selecionando-se aquela que, no caso concreto, melhor cumpre com a vontade de promoção de direitos humanos e da dignidade (ver, entre outros, o voto do Min. Barroso na Reclamação 22.328/RJ, rel. Min. Barroso, j. 6-3-2018, Informativo do STF n. 893, em especial item 18 do voto). (RAMOS, 2022, p. 8)

Sem adentrar em maiores funduras, o conflito entre direitos era inevitável, com a eclosão da pandemia da COVID-19, frequentemente a famigerada “liberdade de ir e vir” era questionada, cerceada. Isto porque, apesar de imprescindível, quando em colisão com o direito à vida e à saúde, feito o sopesamento, via-se a urgência dos segundos em relação ao

primeiro. Como nenhum direito fundamental é absoluto, quando se chocam, apesar de um prevalecer em relação ao outro segundo as técnicas de necessidade, adequação, proporcionalidade/razoabilidade, de Robert Alexy, um direito não exclui o outro, coexistem.

Nesta senda, é possível o conflito e colisão entre direitos, a exigir sopesamento e preferência entre os valores envolvidos (RAMOS, 2022).

Canotilho (1999, p. 1191), acerca desta colisões, dispõe:

De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos diante de um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos), mas perante um choque, um autêntico conflito de direitos.

A exposição de Farias (1996), no entanto, encaixa-se perfeitamente no que ocorreu com a eclosão da pandemia em 2020, justificando tais colisões e a necessidade de ponderação por parte do Judiciário e, sobretudo, do próprio Estado:

[...] existem duas situações em que se pode destacar a colisão de direitos fundamentais: (1) o exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais); (2) o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais). (FARIAS, 1996, p. 90)

Esta segunda disposição acima é capaz de traduzir, simplificadamente o que se esperava da atitude do governo de nosso país quando do período pandêmico, onde era mais inescusável e urgente a preservação de um bem coletivo, a vida e, por derivação, a saúde e a dignidade da pessoa humana. Em complementariedade ao raciocínio, Dallari (1998) remete:

“Então a preservação da vida é uma necessidade de todas as pessoas humanas. Outras necessidades são também fundamentais, como a alimentação, a saúde, a moradia, a educação, e tantas outras coisas.” (DALLARI, 1998, p. 7)

Nesta toada pandêmica de toda uma necessidade de se preservar e proteger direitos fundamentais e suas garantias, através da atuação do Estado, num primeiro momento, logo no dia 18 de Março de 2020, o governo federal decretou estado de calamidade pública em nosso país, além anunciarem uma série de medidas de enfrentamento à crise, como linhas de crédito, desoneração de produtos médicos, socorro às companhias aéreas e fechamento de fronteiras (SENADO, 2020). O Decreto Legislativo n° 6/2020, então, fora o responsável por reconhecer,

para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

Para tanto, no início da crise, foram publicadas as Medidas Provisórias nº 927/2020 e a Medida Provisória n° 936, de 1° de Abril de 2020. Com o principal objetivo de regulamentar as relações trabalhistas durante o estado de calamidade, a primeira MP não perdurou, perdendo sua validade, uma vez que não fora transformada em Lei pelo Congresso Nacional;

e, a segunda, possuiu alguns de seus dispositivos, tais como a redução das jornadas e suspensão de contratos, prorrogados e convertidos na Lei nº 14.020/2020. Inserida no primeiro ano de pandemia, a MP nº 936/2020 era a encarregada de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispor sobre as medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dá outras providências. A referida MP, em seu segundo artigo, traçava os seguintes objetivos:

Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, com aplicação durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º e com os seguintes objetivos:

I - preservar o emprego e a renda;

II - garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais; e

III - reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública. (Medida Provisória n°

936/20). (BRASIL, 2020)

Deste modo, focados na preservação do emprego e da renda, na continuidade das atividades laborais e empresariais e em reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública, decretou-se a quarentena e a adoção de modalidades de trabalho à distância, quando a natureza da atividade permitisse.

O tópico seguinte, tratando do teletrabalho e da pandemia da COVID-19 será mais bem aprofundado em sequência. O presente texto segue por enquanto, no tocante aos direitos e garantias fundamentais e como foram suprimidos durante este período de crise, contribuindo para a precarização da saúde física, mental e social do teletrabalhador. Sobre esta temática, Carlos Henrique Bezerra Leite (2019), alerta:

Ademais, é preciso atenção para os modos de controle e vigilância do trabalho em domicílio (ou a distância ou em regime de teletrabalho) levados a efeito pelo empregador, pois em nenhuma hipótese poderá haver lesão ou ameaça aos direitos fundamentais de privacidade, imagem e intimidade do empregado, máxime porque a sua proteção em face da automação também é considerada um direito fundamental social (CF, art. 7º, XXVII). Daí a importante observação de Marcelo Moura: Equilibrar a necessidade de controle da atividade, com a preservação da vida íntima do empregado, considerando-se a particularidade do trabalho realizado em seu domicílio, é um dos desafios do mundo moderno. (LEITE, 2019, p. 337)

Portanto, após todo o exposto, é certo que os direitos e garantias fundamentais são primordiais tanto para a própria existência e sobrevivência, quanto para que o ser humano consiga executar de maneira plena suas atividades e as potencialidades básicas, como por exemplo, o próprio labor, que representa fragmento basilar na rotina de cada brasileiro.

Consoante Dalmo de Abreu Dallari (1998): “[...] esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e participar plenamente da vida.” (DALLARI, 1998, p. 8)

Assim, é necessário que todos os indivíduos contem com as condições para seu pleno desenvolvimento (ARAGÃO, 2011), ostentando informações acerca de seus direitos e garantias fundamentais.