JÚLIA NOGUEIRA ORRICCO
A (RE)DESCOBERTA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO TELETRABALHO SOB O CENÁRIO
PANDÊMICO DA COVID-19
FRANCA 2022
JÚLIA NOGUEIRA ORRICCO
A (RE)DESCOBERTA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO TELETRABALHO SOB O CENÁRIO
PANDÊMICO DA COVID-19
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho Orientador: Prof. Dr. Victor Hugo de Almeida
FRANCA 2022
Sistema de geração automática de fichas catalográficas da Unesp. Biblioteca daFaculdade de Ciências Humanas e Sociais, Franca. Dados fornecidos pelo autor(a).
Essa ficha não pode ser modificada.
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Orricco, Júlia Nogueira
A (re)descoberta dos direitos e garantias fundamentais no teletrabalho sob o cenário pandêmico da COVID-19 /Júlia Nogueira Orricco. -- Franca, 2022
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Trabalho de conclusão de curso (Bacharelado - Direito) - Universidade Estadual Paulista (Unesp), Faculdade deCiências Humanas e Sociais, Franca
Orientador: Victor Hugo de Almeida
1. Direitos e Garantias Fundamentais. 2. Teletrabalho.
3. Pandemia da COVID-19. I. Título.
A (RE)DESCOBERTA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO TELETRABALHO SOB O CENÁRIO
PANDÊMICO DA COVID-19
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito do Trabalho.
BANCA EXAMINADORA
Presidente: Victor Hugo de Almeida
Prof. Dr. Victor Hugo de Almeida
1º Examinador: Gabriel Chiusoli Ruscito
2º Examinador: Felipe Gomes Mano
Franca, 23 de Novembro de 2022.
Universo?”, relata que conhecemos apenas 4% de todo o universo, explorando pesquisas relacionadas aos 96% que não conseguimos observar. Apesar desta porcentagem de 4%
parecer cientificamente pequena, sou grata pela imensidão contida em estar viva na mesma época de pessoas extraordinárias.
Agradeço, portanto, a priori, ao Criador do Universo, porque sem Ele nada seria possível. Um fraterno reconhecimento também aos meus pais Vera e Hélio, que me criaram inserida em arte, bons livros e canções, carregarei eternamente tamanho zelo, presença e amor incondicional. De igual modo, dedico à minha avó Cleuza, que muito me amou desde o meu nascimento e dividiu comigo seus últimos dias de vida. Esta monografia transpira luz aos seus esforços incansáveis pela minha educação, visão política e paixão pelo Direito.
Sou grata a todo corpo docente da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, minha casa durante quatro anos incríveis, orientando meus melhores pensamentos e pesquisas com a sua extrema qualidade de ensino e profissionalismo.
Ao meu orientador Prof. Dr. Victor Hugo de Almeida, por ter me aceito como sua orientanda e pela sua consideração, dedicação e interesse dado a cada linha deste trabalho.
Por último e de igual importância, agradeço a todos os meus colegas de curso, principalmente aos que honrosamente pude chamar de amigos. Obrigada pela oportunidade do convívio e pela cooperação mútua durante estes anos.
“Ela virá, a revolução, e trará ao povo, não só direito ao pão, mas também à poesia.”
Leon Trótsky
Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2022.
RESUMO
Restabelecendo e agravando safos dilemas da sociedade brasileira, a pandemia da COVID-19 tornou ainda mais difícil a relação de adequação entre a vida profissional e a pessoal do trabalhador. Prometendo maior flexibilidade e conforto, popularizou-se o regime de teletrabalho, positivado pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), responsável pela introdução de um novo Capítulo na Consolidação das Leis do Trabalho, dedicado especialmente ao teletrabalho (artigos 75-A a 75-E da CLT, 1943). No entanto, a facilidade e rapidez das telas mostrou-se mais nociva do que frutífera no tocante aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador, uma vez que instituiu uma cultura de disponibilidade full time, ou seja, a necessidade de o empregado estar disponível ao empregador a todo o momento, para executar tarefas relacionadas à sua função fora da jornada contratual de trabalho (por exemplo, leitura e resposta de mensagens/e-mails, atendimento de chamadas telefônicas ou de videoconferência, entre outras). Quando os limites entre o campo ocupacional e pessoal são ignorados ou ultrapassados, independentemente de haver ou não remuneração, pode-se violar direitos fundamentais e, em alguns casos, causar danos irreparáveis ao trabalhador. Diante deste quadrante, o objetivo do presente trabalho é analisar se e como o período pandêmico da COVID-19 no Brasil corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador constitucionalmente instituídos (CRFB/88), perpassando pelo conceito de teletrabalho, pela legislação trabalhista e constitucional, de maneira a examinar se este período fora realmente prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social. Para tanto, adota-se, como método de procedimento, o levantamento por meio da técnica de pesquisa bibliográfica em materiais publicados; e, como método de abordagem, o dedutivo, visando, a partir da análise do desequilíbrio da relação entre empregado e empregador, dos dispositivos instituídos pela reforma trabalhista brasileira e do contexto da pandemia COVID-19, verificar o que é teletrabalho e como foi impactado pela pandemia da COVID-19 no Brasil, pontuar o que são os direitos e garantias fundamentais e como se aplicam ao teletrabalhador; e discorrer sobre os impactos da violação ao direito à desconexão no contexto do teletrabalho.
Palavras-chave: Direito do Trabalho; flexibilidade; pandemia COVID-19; saúde;
trabalhador; teletrabalho.
Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2022.
ABSTRACT
Restoring and aggravating the healthy dilemmas of Brazilian society, the COVID-19 pandemic has made the relationship of adequacy between the worker's professional and personal life even more difficult. Promising greater flexibility and comfort, the telework regime was popularized, made positive by the labor reform (Law nº 13.467/2017), responsible for the introduction of a new Chapter in the Consolidation of Labor Laws, dedicated especially to telework (articles 75-A to 75-E of the CLT, 1943). However, the ease and speed of the screens proved to be more harmful than fruitful with regard to the fundamental rights and guarantees of the teleworker, since it established a culture of full-time availability, that is, the need for the employee to be available to the employer. at all times, to perform tasks related to their role outside the contractual working hours (for example, reading and replying to messages/emails, answering telephone or videoconference calls, among others). When the boundaries between the occupational and personal fields are ignored or exceeded, regardless of whether or not there is remuneration, fundamental rights can be violated and, in some cases, irreparable damage to the worker can be caused. In view of this quadrant, the objective of the present work is to analyze if and how the pandemic period of COVID-19 in Brazil corroborated the disrespect for the fundamental rights and guarantees of teleworker constitutionally instituted (CRFB/88), passing through the concept of telework, by labor legislation and constitutional, in order to reflect whether this period was really harmful to the adequate balance of professional and social life. For that, as a method of procedure, the survey through the technique of bibliographic research in published materials is adopted; and, as a method of approach, the deductive one, aiming, from the analysis of the imbalance in the relationship between employee and employer, of the provisions instituted by the Brazilian labor reform and the context of the COVID-19 pandemic, to verify what teleworking is and how it was impacted due to the COVID-19 pandemic in Brazil, point out what the fundamental rights and guarantees are and how they apply to teleworkers; and discuss the impacts of violating the right to disconnection in the context of telework.
Keywords: Labor Law; flexibility; COVID-19 pandemic; health; worker; telecommuting.
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 OBJETIVO ... 9
2.1 Objetivo geral ... 9
2.2 Objetivos Específicos ... 9
2.3 Problematização... 9
3 MÉTODOS E MATERIAL ... 10
4 DO CONCEITO DE TELETRABALHO ... 11
4.1 Teletrabalho na Legislação Brasileira ... 16
4.1.2 Resoluções do Judiciário Brasileiro ... 25
5 TELETRABALHO ANTES DA PANDEMIA DA COVID-19 NO BRASIL ... 33
5.1 Teletrabalho e garantias fundamentais constitucionais ... 38
6 TELETRABALHO E PANDEMIA DA COVID-19 ... 51
6.1 Das vantagens e desvantagens do teletrabalho ... 57
6.1.2 Teletrabalho na prática, segundo o Tribunal Superior do Trabalho ... 66
7 IMPACTOS DA VIOLAÇÃO DO DIREITO À DESCONEXÃO ... 67
7.1 O equívoco da normalização em uma cultura de saúde no trabalho ... 75
7.1.2 O pós pandemia COVID-19 ... 77
8 CONCLUSÃO ... 82
REFERÊNCIAS ... 84
1 INTRODUÇÃO
Se Elis Regina (1976) pudesse prever a atual situação do Brasil, talvez escolhesse não cantar que “viver é melhor que sonhar”. Com um índice de desemprego de 12,6%, segundo dados do IBGE (2021), contabilizando cerca de 13,5 milhões de desempregados no terceiro trimestre de 2021, o país mostra-se semelhante a uma casa edificada na areia: sem alicerce algum, restando apenas sonhar com dias melhores em que o sustento e a importância do zelo à dignidade humana recebam a atenção e valorização que lhes é devida.
Em contrapartida, os que se encontram empregados em regime de teletrabalho podem ser representados pelos dados de uma pesquisa realizada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) e pelo Fundo Monetário Internacional (FMI), cujo levantamento aponta que, em julho de 2021, com a pandemia, entre 20% e 30% dos assalariados desenvolveram suas atividades em regime de home office; antes da pandemia, a taxa era inferior a 3% (ONU, 2021).
De acordo com Vinícius Pinheiro, diretor do Escritório Regional da OIT na América Latina e Caribe, além de a crise ter acelerado algumas tendências nos mercados de trabalho, dando uma impressão que o futuro do emprego chegou antes do esperado, “[...] o teletrabalho chegou para ficar e aliviar os impactos negativos da pandemia preservando milhões de empregos.” (ONU, 2021)
Justamente no tocante a esta “preservação” é que pauta-se a presente dissertação, sendo o tema de extrema importância para se analisar situações relacionadas ao período de trabalho, à jornada laboral e ao intervalo interjornada de descanso, cujos aspectos, se violados os comandos legais, podem culminar em extremo cansaço físico e mental e acarretar doenças como Síndrome de Burnout, ansiedade e a depressão.
Portanto, o objetivo do presente estudo é analisar se e como o período pandêmico da COVID-19 no Brasil corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador constitucionalmente instituídos (CRFB/88), perpassando pelo conceito de teletrabalho, pela legislação trabalhista e constitucional, de maneira a examinar se este período fora prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social.
Assim, quanto à relevância e contribuição à Ciência Jurídica brasileira, pode este estudo expandir horizontes sobre o tema, partindo da seara do Direito do Trabalho e avançando em apontamentos interdisciplinares, de modo a contribuir para a construção de raciocínios e possibilidades, aproximando gradativamente o Direito da sociedade.
2 OBJETIVO
2.1 Objetivo geral
O objetivo do presente trabalho é analisar se e como o período pandêmico da COVID- 19 no Brasil corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador constitucionalmente instituídos (CRFB/88), perpassando pelo conceito de teletrabalho, pela legislação trabalhista e constitucional, de maneira a examinar se este período fora realmente prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social.
2.2 Objetivos Específicos
a) Analisar o conceito de teletrabalho e se e como tal modalidade laboral fora impactada pela pandemia da COVID-19 no Brasil;
b) Examinar o que são os direitos e garantias fundamentais e como se aplicam ao teletrabalhador; e
c) Analisar se e como o período pandêmico fora realmente prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social.
2.3 Problematização
a) O período pandêmico da COVID-19 no Brasil corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador? Como?
b) Os direitos e garantias fundamentais dos teletrabalhadores sofreram impactos ao longo da pandemia no Brasil?
c) Este período pandêmico, cultivado em incertezas e insensatez por parte da gestão pública, fora realmente prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social?
3 MÉTODOS E MATERIAL
Como método de procedimento, adota-se o levantamento por meio da técnica de pesquisa bibliográfica em materiais publicados, visando ao aprofundamento do estudo quanto ao período pandêmico da COVID-19 no Brasil, bem como se e como tal fenômeno corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador, constitucionalmente instituídos (CRFB/1988), prejudicando o equilíbrio de adequação da vida profissional e social.
A título de exemplificação, legislação, doutrinas, artigos científicos e conteúdos disponibilizados em sítios eletrônicos consistem as principais fontes e materiais de referência adotados.
Quanto ao método de abordagem, adota-se o dedutivo. Como premissa geral, parte-se da análise da noção de teletrabalho, dos impactos sofridos pelos teletrabalhadores em decorrência da COVID-19 no Brasil, da noção de direitos e garantias fundamentais e como se aplicam ao teletrabalhador, visando concluir, após detalhada análise, como premissa particular, se e como o período pandêmico da COVID-19 no Brasil corroborou para com o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do teletrabalhador constitucionalmente instituídos (CRFB/88), perpassando pelo conceito de teletrabalho, pela legislação trabalhista e constitucional, de maneira a examinar se este período fora realmente prejudicial para o equilíbrio de adequação da vida profissional e social.
4 DO CONCEITO DE TELETRABALHO
Frequentemente invadidos pela revolução tecnológica com suas telas virtuais e multitarefas, que seguem inovando a forma como enxergamos o mundo e desempenhamos até mesmo as funções mais básicas do dia a dia, o cenário trabalhista também buscou evoluir e acompanhar esta nova era informacional, advinda do que chamam de quarta Revolução Industrial. Com a Revolução Tecnológica possibilitando, portanto, ampla e contínua comunicação entre empregado e empregador, através da introdução de ferramentas como a Internet e, esta, por derivação, trazendo o WhatsApp, Instagram, e-mail, Skype, Zoom, Google Meet, Telegram, dentre muitos outros canais de comunicação, fomentou-se, remotamente, a ideia oportuna do trabalho ser exercido fora do ambiente laboral de praxe.
O trabalho em domicílio sempre existiu e nos remonta há muitos e muitos anos atrás, um tempo pré-globalização, no qual a mão de obra era manufatureira. Ou seja, muito antes da ideologia do trabalho executado e facilitado através de meios eletrônicos ser considerada uma artimanha inteligente, eficaz, versátil e econômica, ele já existia e sobrevivia de geração em geração, independente de engenhos virtuais. No entanto, como estava sendo refletido, com a modernização do corpo social concomitantemente com a seara do Direito do Trabalho, alvoreceu não a ideia do trabalho exercido em casa, mas sim, a possibilidade dele ser executado de qualquer lugar e a qualquer tempo.
Com uma taxa inferior a 3% de assalariados desenvolvendo suas atividades em home office (ONU,2021) antes da derradeira pandemia, o trabalho à distância já se desenvolvia socialmente, mesmo com baixa incidência. No entanto, em março de 2020, com o desembocar de um vírus ainda não conhecido e, portanto, não previsto em todo o mundo, o trabalho à distância, para a maioria das profissões, não se revelou como um bônus recebido pelo trabalhador que poderia, teoricamente, passar mais tempo com sua família e executar suas atividades com vestes mais confortáveis, mas sim como uma imposição, uma medida emergencial sanitária, um meio de resguardar e conservar os negócios jurídicos corporificados como o próprio contrato de trabalho.
Com a pandemia da COVID-19, esta vaga ideia, não tão implementada no dia a dia dos trabalhadores, mostrou-se o modelo de trabalho mais seguro e rentável financeiramente, tanto para empregadores quanto para seus empregados. Deste modo, é certo que o período pandêmico foi marco essencial para a consolidação desta corrente forma de organização do trabalho.
Por conseguinte, o teletrabalho fora uma das formas de labor a distância implementadas com suma incidência durante a pandemia. Nesta senda, conveniente destacar que “Tele-“é um antepositivo de origem grega que significa “longe”, “ao longe”, “à distância”. Assim, numa análise etimológica estrita, o teletrabalho seria o designativo de labor realizado à distância, independentemente da natureza dos meios – informáticos ou não – de comando e fiscalização (MARTINEZ, 2019). Segundo Goulart (2009), o teletrabalho foi introduzido no Brasil em meados de 1997, quando da realização do Seminário Home Office/Telecommuting – Perspectivas de Negócios e de Trabalho para o 3º Milênio (FARIA, 2021). Martinez (2019) faz interessante menção em sua doutrina à obra “A terceira onda”, de 1980, de Alvin Toffler, pois, segundo o referido autor, Toffler antes mesmo de popularizado o impacto tecnológico dos anos 1990, já sustentava que o trabalho seria deslocado, pouco a pouco e cada vez mais, dos escritórios para os domicílios, originando empreendimentos nas bases familiares. Os fatores que impulsionam esse deslocamento são de diversas naturezas, incluindo-se aí as dificuldades de traslado no trânsito urbano das grandes cidades e o alto custo com a manutenção de uma sede pelo empregador (MARTINEZ, 2019).
De acordo com Daniela e Lorena (2016) no que concerne ao conceito de teletrabalho, ainda existem divergências doutrinárias, e, sendo assim, não há um consenso, sendo um tema ainda em constante evolução e construção. Contudo, apesar da temática seguir em vertiginosa ascensão, comprovando a realidade desta constância supramencionada, tal exposição foi realizada no ano de 2016. Importante salientar que neste período o teletrabalho ainda era pouquíssimo falado, ganhando notoriedade e segurança jurídica apenas em 2017 com a reforma trabalhista. É nítido que o conteúdo fora significativamente alterado e sedimentado hodiernamente no pós-pandemia, não restando no que divergir acerca de seu conceito.
Aliadas, para tanto, ao entendimento do professor Luiz de Pinho Pedreira Silva (2000), retratam que o teletrabalho, como seu próprio nome já prenuncia, em seu sentido etimológico significa:
[...] “trabalho à distância”. Hodiernamente, se apresenta por diversas nomenclaturas, dentre elas, trabalho remoto, trabalho periférico, telecommuting, telework e o conhecido home office, sendo “a atividade do trabalhador desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da rede principal da empresa, de forma telemática” (SILVA, 2000, p. 583)
Considerada a mais expressiva das formas contemporâneas de mutação no mundo do trabalho, o teletrabalho segue materializando-se desde o final do século passado (BARRETO JUNIOR; SILVA, 2015). É importante acentuar que, apesar de a Organização Internacional
do Trabalho (OIT), por meio da Convenção nº 177/1996 e Recomendação nº 184/1996, ter criado e adotado, pela Conferência Internacional do Trabalho, para dispor sobre questões do trabalho em domicílio, este se diferencia do teletrabalho, e é outra modalidade mais específica, popularmente conhecida como home office. No entanto, ambos (teletrabalho e home office) são trabalhos realizados à distância. Segundo a Cartilha “Teletrabalho – O Trabalho onde você estiver”, do Tribunal Superior do Trabalho, difundida em 2020, no início da pandemia no Brasil:
Teletrabalho é a modalidade de trabalho realizada fora das dependências do empregador, com a utilização de recursos tecnológicos e que não se enquadram na ideia de trabalho externo, isto é, do trabalho que, em razão de sua natureza, é desempenhado em locais externos, como é o caso de motoristas, representantes, vendedores, etc. Assim, as principais características são: 1 - Trabalho prestado, na maior parte do tempo, fora das dependências do empregador; 2 - Utilização de recursos tecnológicos; 3 - Não ser trabalho externo.
Teletrabalho é sinônimo de home office? Estudiosos do tema classificam o home office como um tipo de teletrabalho, ou seja, o trabalho é prestado de casa. Isso porque também há o teletrabalho prestado em telecentros. Existe ainda o teletrabalho móvel ou nômade, em que às vezes se encontra um trabalhador em uma cafeteria no computador trabalhando. Resumindo, teletrabalho é um termo mais abrangente, que inclui o trabalho realizado em casa ou em outros locais que não sejam a empresa – em espaços de coworking, cafeterias, etc. Já o home office é um termo específico ao trabalho realizado em casa, abrangendo também trabalhadores autônomos e freelancers. (TST, 2020, p. 8)
O teletrabalho, portanto, é uma espécie de trabalho a distância, mas não deve ser comparado nem confundido com trabalho domiciliar (VIÉGAS, BARBOSA, FARIA, 2012).
Para Vittorio Di Martino (2001): “[...] o lugar de trabalho de hoje é, potencialmente, qualquer ambiente onde a gestão de redes eletrônicas é possível” (DI MARTINO, 2001). Martino (2001), após fazer uma apertada reflexão acerca do lugar de trabalho e das benesses da era informacional, tem seus pensamentos consoantes ao de Frederico Silveira e Silva, quando este opina que:
[...] o grande responsável pelo surgimento do teletrabalho é o desenvolvimento tecnológico, especialmente a criação da infovia, que possibilitou melhor comunicação entre empresa e empregado, o qual pode executar absolutamente todas as funções exigidas de seu cargo fora do ‘local de trabalho’ (SILVA, 2004, p. 103)
Também concomitante a este raciocínio, a cartilha do Tribunal Superior do Trabalho, ainda enfatiza o que não é, por conseguinte, considerado Teletrabalho:
O teletrabalho é necessariamente realizado com recursos tecnológicos. Além disso, a atividade poderia ser exercida perfeitamente dentro das dependências do empregador, mas é realizada em outro local. É o caso de um advogado, que pode redigir uma peça jurídica dentro do escritório em que trabalha, em uma cafeteria ou até mesmo de seu computador em sua própria casa. No caso do trabalho externo, não é necessário o uso de recursos tecnológicos. A atividade deve ser realizada em local externo às dependências da empresa e geralmente é incompatível com a fixação de horário de trabalho. Um ótimo exemplo é o motorista, que dirige por locais que não é a sede da empresa e costuma ter uma dificuldade maior de realizar o controle de jornada justamente por realizar sua atividade “longe dos olhos do empregador”. (TST, 2020, p. 9)
A partir do momento que, sabe-se então, da imprescindibilidade do teletrabalho ser realizado com a utilização de recursos tecnológicos, entendemos que não se confunde com o trabalho externo, visto que o primeiro tem como parte de sua natureza e de sua base constitutiva os meios telemáticos. O trabalho externo não é, portanto, teletrabalho, pois, como explica o TST (2020), não tem como essencial o uso de tecnologias da informação, fora que, em se tratando do exemplo do motorista comparado ao do advogado, este primeiro jamais poderia preterir alterar o local de desempenho de suas funções sem prejuízo do conteúdo da atividade realizada. Em termos mais simplificados: um advogado pode redigir uma peça processual, seja qual for, em qualquer lugar, mas, um motorista, não pode fazer uma viagem de São Paulo ao Rio de Janeiro utilizando-se de estradas dissemelhantes às quais se chega em tais destinos. Enfim, o cunho da própria atividade, quando do trabalho externo, é ser externa, não se trata de uma deliberação do empregado ou algo que possa ser realizado de maneira distinta.
Jack Nilles (1997), precursor da ideia de teletrabalho, considerado o “pai” do presente tema, ao gerenciar programas de pesquisas que questionavam a tecnologia como forma de melhoria do desenvolvimento humano, em 1970, já indagava o porquê da necessidade de ir ao trabalho quando a própria tecnologia permitia que a maioria trabalhasse de casa, ou perto dela (NILLES, 1997). Define, para tanto, o teletrabalho como sendo qualquer forma de substituição de deslocamentos relacionados com atividade laboral por tecnologias da informação. Acrescentando, ainda, que é a possibilidade de enviar o trabalho ao trabalhador, em lugar de enviar o trabalhador ao trabalho (NILLES, 1997).
O entendimento da Sociedade Brasileira de Teletrabalho e Teleatividades (SOBRATT), uma sociedade civil sem fins lucrativos, que trata os temas de teletrabalho e formas flexíveis de trabalho no Brasil, e possui, como seus objetivos: o de construir uma rede
nacional de especialistas e estudiosos em teletrabalho; formar uma forte associação, capaz de unificar os principais atores do Teletrabalho na promoção deste conceito; obter apoio para o Teletrabalho junto aos tomadores de decisão das organizações públicas e privadas.; criar e manter um fórum aberto para a troca permanente de informações entre os associados e a sociedade civil; manter os associados sempre informados sobre os acontecimentos e novas práticas de trabalho e tecnologias relacionadas às atividades; influenciar na criação de leis e incentivos fiscais, tributários e trabalhistas nos âmbitos municipal, estadual e federal, que possam contribuir para o crescimento desta prática em nosso país. E, por último mas não menos importante, apoiar as iniciativas e associações de Teletrabalho em todo o mundo, (SOBRATT,2015), vai definir o teletrabalho como a:
[...] modalidade de trabalho, que utilizando as tecnologias da informação e das comunicações (TIC), pode ser realizada à distância, fora do âmbito onde encontra-se o contratante, de maneira total ou parcial, podendo realizar-se em relação de dependência (empregado) ou de maneira autônoma (freelance), executando atividades que podem ser desenvolvidas pelos equipamentos móveis, tais como computadores, smartphones, tablets, etc.
(SOBRATT, 2015)
Luciano Martinez (2019) ultrapassa a conceituação básica de teletrabalho quando relata que teletrabalho é mais do que uma modalidade de trabalho em domicílio, sendo, portanto, um conceito de organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção dos objetivos contratuais do empreendimento.
Outro ponto polêmico muito importante, além da diferenciação do teletrabalho para com o trabalho externo, é a também divergência entre o teletrabalhador e o empregado doméstico.
Isto posto, Carlos Henrique Bezerra Leite (2019) trata da distinção entre o empregado em domicílio e o trabalhador doméstico:
Cumpre registrar, de início, que trabalhador doméstico não se confunde com empregado em domicílio. Aquele, como já vimos, é regido por lei especial (Lei Complementar 150/2015) e presta serviços de natureza contínua à pessoa física ou à família no âmbito (ou para o âmbito) residencial do tomador; este, regido pela CLT (art. 6º), labora em sua própria residência, sendo que a atividade do seu empregador é, em princípio, de natureza lucrativa. Além disso, o trabalhador doméstico não é destinatário de todos os direitos trabalhistas previstos na CF (art. 7º, parágrafo único). Já o empregado em domicílio é destinatário de todos os direitos trabalhistas previstos na CF e na CLT. (LEITE, 2019, p. 332)
Após a recordação do artigo 6° da CLT (BRASIL, 1943), com nova redação dada pela Lei nº 12.551, publicada no DOU de 16.12.2011, Leite (2019), conclui acerca da conceituação do teletrabalho:
Assim, pela nova definição legal, o trabalho em domicílio ou o realizado a distância é aquele realizado pelo empregado sem a vigilância pessoal e direta do empregador, razão pela qual a dificuldade de controle de jornada, intervalos e horário de trabalho atrairia, em princípio, a incidência do art. 62, I, da CLT. (LEITE, 2019, p. 332-333)
O teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância, e não de trabalho em domicílio. A razão é simples: o teletrabalho não se limita ao domicílio, podendo ser prestado em qualquer lugar. Na verdade, o teletrabalho ocorre em ambiente virtual e, como tal, é situado no espaço, não se alterando, portanto, a definição de localidade que, no Direito do Trabalho, é estabelecida segundo a eficácia da lei trabalhista no espaço. A subordinação jurídica no teletrabalho é mais tênue e é efetivada por meio de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Por isso houve evolução do entendimento contido na Súmula 428 do TST que passou a assegurar, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de horas de sobreaviso. Trata-se de interpretação que se coaduna com a eficácia horizontal e imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão). (LEITE, 2019, p. 334-335)
Para tanto, é manifesto que amplas foram as tentativas bem sucedidas de conceituação desta estimada modalidade laboral, que comportou e segue comportando a preservação de milhares de contratos de trabalho, mesmo após a pandemia da COVID-19. Com a reforma trabalhista em 2017, instalaram-se novas disposições que finalmente deram luz à temática de modo indubitável, reconhecendo suas peculiaridades e conferindo maior segurança jurídica.
4.1 Teletrabalho na legislação brasileira
Não especificamente o teletrabalho em si, mas o conceito amplo de trabalho à distância foi inserido pela primeira vez na legislação trabalhista em 2011, por meio da Lei nº 12.551/2011, responsável por alterar a redação do artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) para incluir essa modalidade.
Efetivamente, no ano de 2017, a Lei nº 13.467/2017 se fez necessária com a vertiginosa disseminação e adoção do teletrabalho, surgindo a demanda de uma regulamentação mais exclusiva e distintiva, asseverando maior segurança e confiabilidade ao teletrabalhador. Deste modo, em 2017, a reforma trabalhista (fruto da Lei nº 13.467/2017) inaugurou um novo capítulo na CLT (CLT, 1943), dedicado ao tema, o Título II, “das normas
gerais de tutela do trabalho”, no Capítulo II-A. Os novos dispositivos atribuíram um conceito legal ao teletrabalho, estabeleceram limites à sua aplicação, regulamentaram sua forma de adesão e indicaram os meios tecnológicos envolvidos neste processo (TST, 2020). Esta inigualável reforma legislativa será mais adiante salientada.
Dando sequência, cronologicamente, é cabível que tracemos um parêntese para contemplar a Medida Provisória nº 927/2020. Tal disposição foi responsável por trazer consigo normas para o enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente do novo coronavírus, permitindo a alteração do regime de trabalho presencial para o teletrabalho independentemente de acordos individuais ou coletivos, além disto, dispensou o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho (TST, 2020). Esta normativa também consentiu que o teletrabalho aplacasse estagiários e aprendizes. A Medida Provisória, editada em 22 de março de 2020, teve a vigência encerrada em 19 de julho do mesmo ano (TST, 2020). Assim, os acordos realizados a partir dessa data devem observar as disposições da CLT. Contudo, os acordos feitos durante a vigência da medida provisória continuam válidos (TST,2020). Deste modo, a MP nº 927/2020 dispunha:
Art. 4º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.
Fechando os parênteses sugeridos acima, recorda-se o disposto sobre a Lei nº 13.467/17 e das benesses da reforma trabalhista. Pois então, em capítulo próprio, intitulado Capítulo II-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017, ainda vigente, o teletrabalho é anunciado logo no artigo 74-A: “Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.”
O legislador, para dirimir divergências doutrinárias e toda e qualquer obscuridade que pairava sobre o vácuo legislativo, no artigo 75-B do Decreto-Lei n° 5.452 de 1º de maio de 1953, tratou de conceituar o teletrabalho, segundo a redação da MP 1.108/2022 que se converteu na Lei n° 14.442, de 2 de Setembro de 2022, como será mais adiante aprofundado:
Art. 75-B Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo. (Redação dada pela Lei nº 14.442, de 2022). (BRASIL, 1943)
O artigo supramencionado foi o primeiro a oferecer literalmente uma conceituação normativa para a temática. Em arremate, para a configuração desta modalidade de trabalho, encara-se então, no entendimento que atesta que a prestação de serviços ocorra fora das dependências do empregador, e que, ao desempenhar estas atividades laborais, o empregado faça uso de tecnologias de informação e de comunicação que, como reiterado, não se configurem como trabalho externo.
Deste modo, Luciano Martinez (2019) dispõe:
Há, segundo a visão do legislador, uma situação aqui já mencionada, segundo a qual o trabalhador encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente nela inserido. Não há, exatamente por isso, um trabalho externo, mas um trabalho interno virtual e sui generis. Diante dessa conclusão foi importante para o legislador dizer, no parágrafo único do art. 75-B da CLT, que “o comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho”.
Para evitar dúvidas sobre o ajuste constituir ou não um teletrabalho, o legislador preferiu formalizar a exigência de sua caracterização. Disse, então, no art. 75-C da CLT que “a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado”. (MARTINEZ, 2019, p. 409-410)
Martinez (2019) ainda chama a atenção do leitor quando pondera que a prestação na modalidade ora em exame constar expressamente do contrato individual de trabalho não equivaleria, porém, a afirmar que o ajuste será necessariamente por escrito:
Apesar disso, os parágrafos 1º e 2º do citado art. 75-C da CLT oferecem luzes que permitem conclusão no sentido de que se desejou evitar não apenas a forma tácita (antônima da forma expressa), mas também a forma verbal. Note-se que o referido parágrafo menciona a possibilidade de alteração contratual entre regime presencial e de teletrabalho, desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em “aditivo contratual”.
(MARTINEZ, 2019, p. 410)
Em sequência, e já tendo o conhecimento consolidado de que o teletrabalho é uma das modalidades de trabalho à distância, o artigo 6° da Consolidação das Leis Trabalhistas (BRASIL, 1943), incluído pela Lei nº 12.551/2011, traz:
Art. 6° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a
distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (BRASIL, 1943)
Compactuando com o excerto acima, Homero Batista Mateus da Silva traz uma reflexão sobre o local da prestação de serviços:
Local da prestação dos serviços jamais foi determinante para se definir um contrato de trabalho. É verdade que, num primeiro momento, as pessoas tendem a imaginar um emprego clássico como aquele desenvolvido dentro das dependências do empregador – uma indústria, um ramo do comércio ou uma unidade prestadora de serviços. No entanto, desde os primórdios, a legislação trabalhista conviveu harmoniosamente com outras modalidades de emprego a distância – como o corte e a costura de vestimentas em domicílio do empregado – ou itinerantes – como os viajantes, os pracistas, os propagandistas e demais empregados “de porta em porta”. Não se deve ficar impressionado com o impacto da informática sobre o tema, pois o trabalho a distância – também chamado de teletrabalho – sempre existiu, conquanto os contornos tenham oscilado. (SILVA, 2019, p. 20)
Ou seja, Homero Batista Mateus da Silva confirma o entendimento de que o trabalho à distância sempre existiu em suas mais diversas formas, inclusive a de teletrabalho, mesmo com as oscilações provenientes do seu formato e modelo de execução.
Em suma, o conceito tratado, que ora suscitava diversas dúvidas entre doutrinadores, mostra-se demasiadamente amplo e, sobretudo, pacífico, após a edição da Lei n° 13.467/2017 e da Medida Provisória nº 1.108/2022:
Há quem advogue (VALENTIM, 1999) que o teletrabalho também pode ser denominado trabalho periférico, trabalho a distância, trabalho remoto, e quer dizer “prestação de serviço destinado a outrem sob a subordinação deste, exercido por um trabalhador, preferencialmente em sua casa e com o suporte de modernos instrumentos e tecnologias relacionados às telecomunicações e informática”, admitindo a execução parcial do trabalho internamente na empresa. João Hilário aponta três elementos básicos para caracterização do teletrabalho: a) utilização de novas tecnologias referentes à informática e à telecomunicação; b) ausência ou redução do contato pessoal do trabalhador com o patrão, superiores hierárquicos ou colegas; c) o local de prestação de serviços geralmente é a casa do trabalhador. (CASSAR, 2019)
Um ponto talvez polêmico na fala de João Hilário poderia se confluir quando elenca a ausência ou redução do contato pessoal do trabalhador com o patrão, superiores hierárquicos ou colegas. Com o ambiente virtual tão intrínseco à nossa existência, é de se sopesar que,
mesmo em regime de teletrabalho ou qualquer outra forma de trabalho a distância, o contato entre empregador e empregado é ainda mais direto. Apesar de existirem sim, barreiras físicas, com o subterfúgio das videochamadas, por exemplo, em se tratando das relações de emprego, esta não proximidade é quase imperceptível. Por mais que o contato interpessoal não ocorra em concretude, a intensidade da comunicação entre empregado e empregador e da disponibilidade em que o trabalhador precisa se encontrar (muitas vezes até depois de seu horário de trabalho) é tamanha, que facilmente substitui uma interação física. O patrão nunca esteve tão presente no cotidiano de seus subordinados.
Como a atividade laboral não necessariamente precisa ser executada no domicílio do empregado, podendo ser desenvolvida em qualquer ambiente da predileção do trabalhador, o conceito de teletrabalho, portanto, soma-se a uma de suas principais óbices: a não delimitação da jornada de trabalho.
Como preceituado pelo próprio artigo sexto supramencionado, não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Isto posto, a duração de trabalho encontra respaldo legal no artigo 7º da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; [...].
(BRASIL, 1988)
Compreendendo o legislador, portanto, que a duração do trabalho será não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, esta informação também contemporiza o art.
58 da CLT (BRASIL, 1943), que pode ser encontrado na Seção II, encarregada de dispor sobre a Jornada de Trabalho, o qual prevê que a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite (BRASIL, 1943).
No entanto, o artigo 62, também da Seção II da CLT, especificadamente em seu inciso III, fixa:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
[...]
III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. (BRASIL, 1943)
A respeito do artigo 62, inciso III, Homero Batista Mateus da Silva (2019) comenta:
O inciso III, enxertado ao art. 62 pela L 13.467/2017, objetivou criar terceira categoria de trabalhadores desprovidos do direito às horas extras, intervalos e adicional noturno: além dos exercentes de cargos de chefia e de funções externas, incompatíveis com o controle de jornada, a reforma trabalhista propõe que também os trabalhadores em domicílio – atividade que não nasceu com a internet e existe desde tempos imemoriais com os ofícios de costura, alfaiataria, ourivesaria e tantos outros ramos braçais e intelectuais – fiquem à margem do capítulo da duração do trabalho. A excepcionalidade está cercada de polêmica, dúvidas jurídicas e possível inconstitucionalidade.
Para evitar a redundância, remetemos o leitor aos comentários aos arts. 75-A a 75-E, em que o regime do teletrabalho é esmiuçado. (SILVA, 2019, p. 63)
Em sequência, ao tratar especificamente em capitulo próprio acerca do Teletrabalho, Homero Batista Mateus da Silva Homero (2019) comenta novamente este artigo 62, com maior profundeza e riqueza de detalhes:
[...] o enquadramento do contrato de trabalho no espectro do art. 62 da CLT assume numerosas consequências: retira do trabalhador o direito a horas extras, adicional noturno, hora noturna, intervalo intrajornada, intervalo interjornada e suas integrações. Somente não retira o direito ao descanso semanal remunerado, pois este é regulado por legislação separada (Lei 605/1949) e tem assento constitucional (art. 7º, XV), de modo que ficou imune ao alcance do art. 62. Remetemos o leitor aos comentários ao art. 62 para maiores considerações sobre sua gênese, sua constitucionalidade controvertida e suas repercussões. 3. A reforma de 2017 pega carona na excepcionalidade e, afora os exercentes de cargo de chefia e os exercentes de atividades externas, incompatíveis com o controle de jornada, manda inserir terceira hipótese, para retirar o direito às horas extras dos empregados em teletrabalho. O art. 62, III, deve ser lido, portanto, em conjunto com os arts.
75-A a 75-E, que apresentam diretrizes básicas para o que se deve considerar teletrabalho. 4. O ponto central da discussão é saber, afinal, se o teletrabalho é ou não é incompatível com o controle de jornada, ou seja, se está ou não ao alcance do empregador mensurar a produção e a atividade do empregado.
Por exemplo, pedido de costura de barra em 240 calças, à razão de, digamos, 20min cada barra, representa trabalho para dez dias em média – três calças por hora, 24 calças por jornada de oito horas, dez dias úteis de atividade.
Essa modulação está ao alcance do empregador, que detém os meios de produção e o conhecimento da atividade em todos seus contornos.
Semelhantes exemplos podem ser estendidos para diversas atividades manuais, mas também para atividades intelectuais. Apenas alguns casos de talento, cultura e criatividade é que tendem a dificultar o controle do fator
tempo, sendo priorizadas outras formas de remuneração. 5. Havendo meios acessíveis de controle de jornada, por unidade de produção, por fiscalização direta ou por meios eletrônicos, não se deve impressionar com o fato de o trabalho ser realizado à distância, em dependências estranhas aos empregados, na residência do empregado, em cafeteria ou em espaço coletivo de trabalho. Tudo isso era e continua a ser irrelevante para o direito do trabalho, assim como o serviço externo somente se enquadra no art. 62 se for efetivamente incompatível com o controle de jornada – o que não se aplica, portanto, para os instaladores de televisão e telefone, para os entregadores, jornaleiros, motoristas e análogos. 6. Feitas essas considerações, estamos à vontade para afirmar que os art. 62, III, e 75-A reclamam interpretação restritiva, dada sua excepcionalidade, quer dizer, o teletrabalho somente deveria retirar o direito às horas extras e congêneres se for efetivamente incompatível com o controle de jornada. Mero deslocamento territorial não é suficiente para autorizar jornadas irrestritas.
Seria mesmo incongruente dizer que para o serviço externo o que manda é a incompatibilidade da jornada (art. 62, I), ao passo que para o teletrabalho o que manda é o rótulo. 7. Rótulos, aliás, nunca foram relevantes para o direito do trabalho. Simples nomenclatura utilizada representa aspecto secundário em quase todas as análises trabalhistas. O fato de o empregador inserir no contrato escrito a expressão “teletrabalho” e evocar a disciplina dos arts. 75- A a 75-E não o autoriza a cassar as horas extras, o adicional noturno e demais elementos componentes do capítulo da duração normal da jornada. O intérprete não pode perder de vista a fragilidade do art. 62 perante a CF, já destacada nos comentários a esse dispositivo, tendo sua sobrevivência dependido da atipicidade do trabalho e da incompatibilidade do controle pelo empregador. Mas há ainda um outro grão de sal a ser acrescido a esse raciocínio: o art. 6º da CLT. (SILVA, 2019, p. 74)
Nesta senda, nota-se que o legislador se contradiz ao dispor que os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa não serão abrangidos, ou seja, não se submeterão, ao controla de jornada de trabalho.
Diante desta dificuldade, Vólia Bomfim Cassar aponta:
De fato, no passado era difícil a mensuração do trabalho de um empregado em domicílio. Mas diante das novas tecnologias que permitem, em tempo real, o contato entre o empregado e o patrão, este meio de trabalho tem sido mais controlado e fiscalizado. Absurdo, por isso, o comando legal que exclui os teletrabalhadores de tantos benefícios pela mera presunção de que não são controlados. Estes também deveriam ter os mesmos direitos de todos os demais trabalhadores externos. (CASSAR, 2019, p. 669)
Muito se discute a respeito desta fiscalização do teletrabalhador e de sua efetividade, em quais termos ela se daria, se o teletrabalhador pode ou não fazer o seu próprio horário de trabalho e, principalmente, quais as consequências desta rotina para a sua saúde física e psicológica.
Desta forma, Cassar (2019) conclui que apesar dos trabalhadores executarem seus serviços fora do estabelecimento, o legislador considerou que o teletrabalho não é espécie de trabalho externo, querendo, na verdade, fugir da limitação contida no inciso I do art. 62 da CLT (BRASIL, 1943), a qual dispõe que os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados, não serão abrangidos pela Jornada de Trabalho. Não sendo, portanto, trabalho externo, e mesmo que fosse possível controlá-lo, ao teletrabalhador não serão assegurados direitos como à hora extra, adicional noturno, intervalo intrajornada e entrejornada (CASSAR, 2019).
Quando o teletrabalho fora observado à luz da Constituição Federal de 1988 em um artigo que faz a análise da Lei n° 13.467/2017, Bárbara Andressa Ferreira Prado (2019) ainda salienta que somente o fato de o empregado exercer a atividade fora das dependências do empregador, não configura a exclusão do mesmo do controle de jornada de trabalho, para tanto se faz necessário a atividade seja completamente incompatível com a fixação de horários (devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social) e ainda que não haja qualquer outra forma de controle de tal jornada, se não presentes esses requisitos não se aplicará o dispostos no artigo 62, inciso III, da CLT).
Em modesta síntese, a mesma autora dispõe incisivamente que a crítica principal se faz pelo fato de que ao se excluir esses trabalhadores do capítulo que trata sobre a jornada de trabalho, a Lei os torna inaptos a receber os direitos referentes à duração de trabalho, quais sejam: jornada máxima de trabalho, horas extras, intervalos intra e interjornadas, descanso semanal remunerado, hora noturna reduzida, adicional noturno, entre outros (PRADO, 2019).
Bárbara Prado (2019) busca no Código de Trabalho de Portugal de 2009 como os portugueses, ao contrário da legislação brasileira, solucionaram todo e qualquer empecilho à limitação do período de trabalho do teletrabalhador, em seu artigo 169, I:
Artigo 169.º Igualdade de tratamento de trabalhador em regime de teletrabalho 1 - O trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente no que se refere à formação e promoção ou carreira profissionais, limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho, segurança e saúde no trabalho e reparação de danos emergentes de acidente de trabalho ou doença profissional. (PORTUGAL, 2009)
Apesar de nossa legislação não contemplar disposições tão modernas e coerentes, a seara trabalhista brasileira segue buscando adaptar-se, avançando gradualmente. No presente
ano, com a aprovação do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 21 de 2022, proveniente da Medida Provisória nº 1.108/2022, pelo Senado Federal, obtém-se, de certa forma, avanços positivos rumo à lapidação e avanço da legislação trabalhista no que tange ao teletrabalho, que recebeu nova regulamentação e alteração das regras do auxílio alimentação (CALCINI;
MORAES, 2022b).
No entanto, algumas outras questões sobre a temática não foram esclarecidas pela Medida Provisória, e, diante desta ausência de regulamentação, as disposições existentes do teletrabalho seguem não refletindo de maneira considerável a realidade. Assuntos atinentes ao meio ambiente do teletrabalho (saúde e segurança), a gestão do teletrabalho, as tutelas especiais (v.g., pessoas com deficiência; pessoas vítimas de violência doméstica e familiar;
pessoas idosas), a privacidade e a segurança da informação (v.g., educação e treinamento;
ética; etiqueta digital), além da própria inspeção do trabalho (ação fiscal e penalidades), são exemplos de tudo ficou de fora da Medida Provisória nº 1.108/2022 que se converteu, com vetos, em lei ordinária (CALCINI; MORAES, 2022b).
Desta forma, apesar do tema estar perfeitamente claro quanto a sua conceituação doutrinária, suas derivações ainda são recém-nascidas. Muito do que este modelo de trabalho representa foi experimentado diretamente na prática, com os pormenores da pandemia da COVID-19. Há muito ainda a ser abordado, por mais que não pairem dúvidas acerca de sua definição, seu desenrolar, sua prática, e todas as questões supramencionadas, continuam orbitando em um ambiente turvo em constante transformação.
Há, ainda, quem acredite que o instituto pode ser visto como uma precarização das formas de trabalho (FARIA, 2021), ideologia na qual a presente dissertação se filia:
Estamos, portanto, diante de uma nova fase de desconstrução do trabalho sem precedentes em toda a era moderna, aumentando os diversos modos de ser da informalidade e da precarização. Se no século XX presenciamos a vigência da era da degradação do trabalho, na transição para o século XXI passamos a estar diante de novas modalidades e modos de ser da precarização, da qual a terceirização tem sido um de seus elementos mais decisivos. (ANTUNES, 2018, p. 176)
Diante disto, por mais que seja urgente a necessidade de se estudar o teletrabalho num contexto de informalidade crescente (FARIA, 2021), no qual a realidade é pautada pela edição de normas completamente recentes (2017, com a reforma trabalhista; e 2022, com a Medida Provisória nº 1.108/2022), também se faz preciso observá-lo sob às lentes da pandemia da
COVID-19, que tornou as opções de trabalho ou escassas, ou precárias, ou com risco de contaminação viral.
4.1.2 Resoluções do Judiciário Brasileiro
Acerca do teletrabalho, contamos com algumas resoluções do poder Judiciário que merecem menção: a Resolução do CSJT 151/2015, responsável por incorporar a modalidade de teletrabalho às práticas institucionais dos órgãos do Judiciário do Trabalho de primeiro e segundo graus, de forma facultativa, observada a legislação vigente, alterado, no entanto, pela Resolução do CJST nº 308, de 24 de Setembro de 2021, responsável por trazer disposições acerca das condições especiais de trabalho para fins de tratamento ou de acompanhamento de tratamento de filho(a) ou dependente legal de magistrados e servidores da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus.
Esta última Resolução também sofreu alterações, advindas da Resolução do CSJT nº 342 de 26 de agosto de 2022, as modificações dispõem sobre as condições especiais de trabalho para fins de tratamento ou de acompanhamento de tratamento de filho ou dependente legal de magistrados e servidores da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus.
Outra importante Resolução do Poder Judiciário, é a Resolução CNJ 227/2016, que regulamentou o teletrabalho no âmbito do Poder Judiciário, além de dar outras providências, e fora sucessivamente modificada pelas Resoluções nº 298/19, nº 371/21 e nº 375/21.
4.1.2.3 Medida Provisória nº 1.108/22, Projeto de Lei de Conversão (PLV) n° 21 de 2022, Lei n° 14.442 de 2022
Merecedora de tópico próprio, no dia 03 de Agosto do ano de 2022, o Senado aprovou o Projeto de lei de Conversão (PLV) nº 21/2022, originário da Medida Provisória (MP) nº 1.108/22, responsável por regulamentar o teletrabalho e alterar as regras do auxílio- alimentação. Esta MP, como anteriormente comentado, apesar de omissa em alguns pontos específicos já tratados, demonstrou ser de grande avanço para a nossa legislação laboral.
Convertida, em 2 de Setembro, como citado acima, na Lei n° 14.442/2022 e indispensável devido a uma intensa utilização dos formatos de trabalho a distância no início e durante a pandemia, e, em muitos casos, perpetuando-se até os presentes dias, vez que inúmeras empresas adotaram o home office e o teletrabalho como formas de obstar aglomerações, manter o distanciamento social e a segurança das suas equipes, a MP sobreveio
para suprir a necessidade de uma legislação mais atualizada no que tange à regulamentação do Teletrabalho e dar uma maior segurança jurídica para esta modalidade de trabalho, segundo o Governo Federal. Vejamos, portanto, o que diz a Medida Provisória, agora Lei:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre o pagamento de auxílio- alimentação de que trata o § 2º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e altera a Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.
Art. 2º As importâncias pagas pelo empregador a título de auxílio- alimentação de que trata o § 2º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, deverão ser utilizadas exclusivamente para o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares ou para a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais. (BRASIL, 2022)
A MP convertida em lei, portanto, em seu segundo artigo, apresenta empecilho para o uso do auxílio-alimentação, restringindo que este seja usado apenas para o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares ou para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais. Ocorrido de maneira recorrente durante a pandemia, as vendas de auxílio-alimentação foram diversas, ocasionando prejuízos de ordem tributária e contribuindo para a falência e, por conseguinte, a exclusão, de muitas empresas do ramo alimentício do mercado de trabalho.
No artigo 3° e em seus incisos e parágrafos subsequentes, o legislador dispõe sobre a contratação de pessoa jurídica, pelo empregador, para o fornecimento do auxílio-alimentação, tratado acima e suas limitações:
Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º, não poderá exigir ou receber:
I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;
II - prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos trabalhadores; ou
III - outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.
§ 1º A vedação de que trata o caput não se aplica aos contratos de fornecimento de auxílio-alimentação vigentes, até seu encerramento ou até
que tenha decorrido o prazo de quatorze meses, contado da data de publicação desta Medida Provisória, o que ocorrer primeiro.
§ 2º É vedada a prorrogação de contrato de fornecimento de auxílio- alimentação em desconformidade com o disposto no caput. (BRASIL, 2022)
Nesta senda, o artigo 4° aparece como forma de sanção pelo desrespeito do artigo 3°, fixando a aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que poderá ser aplicada em dobro em caso de reincidência ou embaraço a fiscalização, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis pelos órgãos competentes:
Art. 4º A execução inadequada, o desvio ou o desvirtuamento das finalidades do auxílio-alimentação, de que trata o § 2º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, pelos empregadores ou pelas empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação, acarretará a aplicação de multa no valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), aplicada em dobro em caso de reincidência ou embaraço à fiscalização, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis pelos órgãos competentes.
(BRASIL, 2022)
Seu parágrafo 1º o segue, fixando os critérios de cálculo e os parâmetros de gradação da multa e o parágrafo 2º trata de fixar sanção aos estabelecimentos e às empresas que os credenciaram, que não comercializam produtos alimentícios:
§ 1º Os critérios de cálculo e os parâmetros de gradação da multa prevista no caput serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado do Trabalho e Previdência.
§ 2º O estabelecimento que comercializa produtos não relacionados à alimentação do trabalhador e a empresa que o credenciou sujeitam-se à aplicação da multa prevista no caput. (BRASIL, 2022)
Já o artigo 5º, caput, trata de prever as alterações pertinentes a Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, que serão mais bem detalhadas a partir do artigo 1° e seus parágrafos e incisos subsequentes:
Art. 5º A Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, na forma
