Teoria Jurídica e Teoria Científica

Dentro da literatura jurídica é muito comum – e até inevitável – encontrarmos referências a diversas teorias para tratar de toda sorte de assunto.

Encontramos o termo sendo empregado tanto num sentindo mais amplo quanto em um sentido mais específico.

Em sentido amplo teremos, por exemplo, títulos como “Teoria Geral do Direito Penal”, expressão encontrada geralmente designando coleções de livros que tratem predominantemente de Direito Penal. Dentro destes, encontraremos o termo utilizado, desta vez de forma mais específica, para designar, por exemplo, as teorias sobre a conduta, ou até mesmo algo como a chamada “Teoria do fruto da árvore envenenada”, referente à produção de provas.

O vocábulo “teoria”, no entanto, como já assinalado, também é marcado por uma tradição de usos distintos e até contraditórios entre si, especialmente ao se considerar que adquire significados muito diferentes na linguagem acadêmica e na linguagem popular. Portanto, é necessário que se analise brevemente, o que se pode compreender como teoria em sentido científico.

A finalidade deste esforço é podermos verificar se as teorias, tal como formuladas no direito, se adéquam a certos parâmetros – esclarecidos a seguir – que permitam concluir pela sua cientificidade ou não. Afinal, se o Direito é tratado como uma ciência, é de se supor que as teorias produzidas em seu âmbito são teorias científicas.

Uma primeira característica da noção de modelo teórico, segundo Bunge (1974:16), é a de ser este um sistema hipotético-dedutivo que concerne a um objeto- modelo, o qual, por sua vez, é uma representação conceitual esquemática de uma coisa ou de uma situação real ou suposta como tal. O objeto representado poderá ser uma coisa ou um fato, mas, em qualquer dos casos, não terá muita utilidade por si só se não for encaixado em um corpo de ideias no seio do qual se possam estabelecer relações

dedutivas. Será preciso, portanto, elaborar uma rede de fórmulas em torno de cada

objeto-modelo tratado (Bunge, 1974:23). As teorias serão, numa expressão utilizada por Popper (2004:61), “redes, lançadas para capturar aquilo que denominamos ‘o mundo’: para racionalizá-lo, explica-lo, dominá-lo”.

As teorias científicas, segundo KÖCHE (2011:92), possibilitam estruturar os padrões e regularidades corroboradas pelas leis13 em um sistema cada vez mais amplo e coerente, permitindo a sua correção e aperfeiçoamento. Seu objetivo será o de compreender os fenômenos através da reconstrução conceitual de suas estruturas

13 _{É problemático estabelecer uma diferença nítida entre leis e teorias científicas, pois, a rigor, esta}

diferença diz respeito ao maior ou menor grau de conteúdo, abstração e sistematização. As leis, segundo Köche (2011:92-93), “buscam ser uma reprodução conceitual das regularidades existentes nas relações

entre características observáveis de um universo limitado dos fenômenos da realidade, geralmente expressas através de um só enunciado”, enquanto as teorias “formulam a sua racionalização sistematizando-as e abrangendo a totalidade dos fenômenos”.

objetivas. A partir da compreensão das causas ou condições iniciais torna-se possível a derivação de efeitos e consequências que permitem a previsão de existência ou comportamento de outros fenômenos. O autor, concordando com Carl Hempel14, elenca, ainda, três características de uma boa teoria KÖCHE (2011:92):

Primeira: Aprofundará e alargará a compreensão estabelecida pelas leis empíricas. Ex.: as teorias de Newton a respeito da atração universal dos corpos abrangem as regularidades empíricas expressas pela lei da queda dos corpos na Terra, do movimento dos pêndulos, dos movimentos da Lua, dos satélites artificiais, da atração entre os planetas, do percurso de um cometa e de todos os demais fenômenos desta natureza.

Segunda: Mostrará que as leis empíricas não passam de meras aproximações, desprovidas da exatidão e da exceção. Isso é explicável por ser a lei menos abrangente que a teoria. A lei se refere somente a um universo limitado, enquanto a teoria tenta generalizar para a totalidade do universo dos fenômenos. Ex.: as leis de Kepler explicam a trajetória de um planeta que se move em torno do Sol, como uma elipse, sujeito à influência gravitacional deste. As teorias de Newton mostram a imprecisão destas leis uma vez que leva em consideração não só a influência gravitacional do Sol, mas também de outros planetas. As leis de Kepler estabelecem as relações existentes entre um planeta e o Sol, enquanto as de Newton demonstram que as leis de Galileu sobre a queda livre de corpos e as leis da ótica geométrica não passam apenas de aproximações, válidas apenas para casos limitados, como, por exemplo, quedas livres de pequenas alturas. Uma boa teoria deve, portanto, corrigir as leis empíricas.

Terceira: Alargará nosso conhecimento e nossa compreensão ao predizer e explicar fenômenos que não eram conhecidos no momento de ser formulada. Exemplos: Pascal, fundamentado nas teorias de Torricelli sobre a existência de um oceano de ar, previu que o comprimento da coluna geométrica diminuiria com a altitude. Einstein, baseado em suas teorias da relatividade, pôde prever o encurvamento de um raio de luz num campo gravitacional. As teorias do eletromagnetismo de Maxwell proporcionaram a predição da existência das ondas eletromagnéticas, descobertas posteriormente por Hertz. Uma boa teoria, portanto, deve ser mais abrangente, mais ampla e mais profunda do que as leis.

A figura a seguir, apresentada por Köche (2011:100) permite visualizar com mais clareza as ideias expressas até aqui:

Figura 2 - A partir da compreensão das causas ou condições iniciais torna-se possível a derivação de efeitos e consequências que permitem a previsão de existência ou comportamento de outros fenômenos.

Outra característica importante dos sistemas teóricos elaborados no âmbito das ciências é, segundo Popper (2004:74), a possibilidade de sua testagem severa, o que pressupõe sua formulação de forma suficientemente clara e completa. As teorias deverão, por esta razão, formar um sistema axiomatizado, ou seja, reunir todos os pressupostos necessários (chamados de “axiomas”, ou “postulados” ou “proposições primitivas”) de maneira tal que todos os outros enunciados pertencentes ao sistema teórico possam ser derivados desses axiomas por meio de relações puramente lógicas ou matemáticas (Popper 2004:74). Em suas palavras:

Pode-se dizer que um sistema teórico foi axiomatizado caso se tenha formulado um conjunto de enunciados (os axiomas) que satisfaça os quatro requisitos fundamentais seguintes: (a) o sistema de axiomas deve estar livre

de contradição (seja autocontradição, seja a mútua contradição). Isso

equivale a exigir que não seja possível deduzir, dos axiomas, todos os enunciados arbitrariamente escolhidos; (b) o sistema de ver ser independente, isto é, não conter qualquer axioma deduzível dos demais axiomas. (Em outras palavras, um enunciado só será denominado axioma se não for deduzível, junto com o resto do sistema.) Essas duas condições dizem respeito ao sistema axiomático como tais; no que concerne à relação do sistema axiomático para com o todo da teoria, os axiomas devem ser (c) suficientes para a dedução de todos os enunciados pertencentes à teoria a ser axiomatizada e (d) necessários, para o mesmo propósito; o que significa que eles não devem incluir pressupostos supérfluos.

As características apresentadas até aqui permitirão concluir mais uma vez que o Direito não reúne condições para ostentar a classificação de ciência. Isto porque as chamadas “teorias” jurídicas possuem, em verdade, valor e finalidade estritamente

argumentativo e retórico. Excluindo-se desde logo a acepção mais ampla do termo teoria, cuja finalidade é meramente classificatória, vamos tomar como primeiro exemplo a chamada teoria da prova ilícita por derivação, também chamada de teoria do fruto da árvore envenenada, e sua utilização em um caso concreto. Segundo Guilherme Madeira Dezem (2016:214):

Esta teoria surge no Direito norte-americano, e significa que as provas ilícitas acabam por contaminar todas as demais provas que dela sejam consequência. Assim, se por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial chega-se a outra prova, esta também será ilícita por derivação daquela. Nos EUA o precedente que origina tal construção encontra-se no Caso

Silverthorne Lumber & Co v. United States de 1920, no qual a Suprema

Corte "considerou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal. A acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca". (...)

No entanto, a própria Suprema Corte Americana desenvolveu mecanismos para atenuar ou, mesmo, afastar a aplicação desta teoria. São eles: (a) teoria da fonte independente, (b) teoria do nexo causal atenuado, (c) exceção da descoberta inevitável. Porém, é importante que se tenha uma advertência em mente: muito embora haja situações em que se admita o uso da prova ilícita, não se pode transformar o uso destes mecanismos de uso da prova ilícita em regra no sistema. Na verdade, são mecanismos excepcionais que não podem se tornar regra, sob pena de violação de todo o sistema de garantias previsto na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais que o Brasil se obrigou a cumprir. Vejamos as hipóteses em que se admite o uso da prova ilícita.

Um exemplo de utilização da referida teoria para fundamentar decisões é a Reclamação 12.484/DF:

[...] 3. A despeito da existência de jurisprudência na Corte no sentido de os vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não terem o condão de macular a ação penal (HC 83.921/RJ, 1.ª T., rel. Min. Eros Grau, DJe de 27.08.2004), devem ser consideradas imprestáveis as provas ilícitas obtidas de forma direta ou por derivação de outras (fruits of the poisonous tree), independentemente do momento em que forem produzidas. 4. Essas razões justificam que os elementos de prova formalmente produzidos nos Inquéritos 129/10 e 280/10 sejam desentranhados do caderno processual, aniquilando qualquer possibilidade de servirem de subsídio para fundamentar a condenação, sem prejuízo daquelas provas eventualmente produzidas de forma legítima e autônoma (STF, Rcl 12.484/DF, j. 29.09.2014, rel. Min. Dias Toffoli).

O precedente se presta a ilustrar ainda outra característica do Direito aplicado que é totalmente contrária a qualquer noção de ciência: na investigação da verdade pode-se optar15 por ignorar determinados fatos (provas) em razão de formalidades.

A verdade jurídica se baseia tão-somente naquilo que está nos autos16 e na corrente doutrinária17 a que se filia o magistrado encarregado do caso.

Ora, imagine-se que, após anos em operação, descobriu-se que a construção do Grande Colisor de Hádrons18 envolveu uma série de violações a normas ambientais, ou mesmo que em uma de suas reformas houve uma fraude licitatória.

Seria absurdo querer, com base nisso, descartar todos os experimentos e dados que foram coletados até então, alegando que todas as provas acerca da natureza subatômica do átomo foram obtidas de forma ilícita.

Já no Direito é a adesão ou não à teoria da prova ilícita por derivação que vai determinar se um fato X será considerado no convencimento da autoridade competente. O desfecho da investigação poderia ser totalmente diferente se o magistrado mostrasse, no exemplo dado, predileção pela tese oposta19.

Outro exemplo de “teorias” jurídicas opostas pode ser encontrado no direito civil, mais especificamente no que tange os direitos da personalidade: a teoria monista e a teoria pluralista. Como expõe César Fiuza (2010:1):

Segundo os monistas, os direitos da personalidade, assim como o direito de propriedade, é uno. Assim, não haveria direitos da personalidade, mas um direito geral da personalidade, com vários desdobramentos, estes regulados em lei (Código Civil, Penal, Constituição etc.). Quando se fala em direito à vida, à honra, à saúde, não se está referindo a vários direitos distintos da personalidade, mas a desdobramentos de um único direito geral. Isto se dá porque a pessoa humana é una. Seus interesses acham-se todos interligados, sendo facetas de um mesmo prisma.

15

A possibilidade de escolha de deve ao fato de que o acolhimento da prova vai depender da inclinação do magistrado por uma ou outra teoria. Ele pode tanto entender que a prova é ilícita por derivação, como aceita-la assim mesmo.

16 _{Trata-se da chamada legitimação pelo procedimento, abordada por Niklas Luhmann. O autor entende}

que a legitimidade está no procedimento e não nas partes que o compõem. Analisa três procedimentos jurídicos, o administrativo, o legislativo e o judiciário, referindo que “a função legitimadora do procedimento não está em substituir uma decepção pelo reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra as decisões inevitáveis”. O direito, segundo ele, se legitima quando os procedimentos geram uma ilusão necessária para a estabilidade social (ARAUJO, 2010:1).

17 _{Vide capítulo “’O que não está nos autos não está no mundo’ x ‘O mundo que não está nos autos, mas}

está no juiz’: os bastidores do judiciário” in BAPTISTA (2013:406-416)

18

Trata-se do maior acelerador de partículas em funcionamento no mundo atualmente, e se localiza sob a fronteira franco-suíça. Disponível em:<https://home.cern/topics/large-hadron-collider>. Acesso em 25 jun 2018.

19 _{Chamada de teoria da fonte independente, que, segundo Dezem (2016:214), “parte da ideia de que,}

havendo duas fontes das quais pode ser obtida a prova, sendo uma admissível e outra ilícita, é de se considerar como admissível e não contaminada a prova derivada”.

De acordo com os pluralistas, os direitos da personalidade são vários, correspondendo cada um a uma necessidade ou exigência distinta. Assim, embora a pessoa seja una, suas necessidades são diversas. A necessidade de viver é diferente da necessidade de viver com honra; a necessidade de um nome é diferente da necessidade de viver com saúde e assim por diante. Assim, diante das diversas necessidades, temos diversos bens para satisfazê- las. Daí os diferentes direitos da personalidade, considerados bens jurídicos, de natureza incorpórea.

[...] O legislador brasileiro adotou a primeira tese, ou seja, a teoria monista, optando por não especificar os direitos da personalidade de modo taxativo. Assim, considera a unidade da pessoa, sendo a ela inerente um direito geral da personalidade, com vários desdobramentos.

Inúmeros outros exemplos de “teorias” poderiam ser extraídos da literatura jurídica, e em nenhum momento nos depararíamos com um modelo teórico propriamente científico.

A análise das referidas “teorias” nos permite concluir com facilidade que elas não tratam de propor uma explicação racional e, principalmente, verificável, da relação entre fenômenos.

As teorias jurídicas não possuem qualquer intenção de dar explicações para a relação entre fatos observados, e tampouco tratam de propor modelos de uma possível ordem de causalidade que possa existir por trás dos fenômenos, e seu único critério de verificabilidade é a adesão e alinhamento ideológico às teses que apresentam. Como consequência disso, o valor das teorias no Direito é estritamente retórico, e não científico.

CONCLUSÃO

O Direito é não apenas importante, como, em grande medida, definidor de cada sociedade, pois lhe determina os contornos políticos, organizacionais e, até certo ponto, morais, conforme as leis elaboradas por aquelas tendem a refletir os valores que predominam em seu âmbito em dado momento.

É preciso, contudo, compreender que a importância de uma área do conhecimento não está necessariamente ligada à sua cientificidade, e que esta condição não se pode atribuir indiscriminadamente.

O objetivo deste trabalho foi tornar claro que o Direito – tratado aqui predominantemente sob o foco da dogmática jurídica – não se confunde com uma ciência.

Isto porque, como se procurou demonstrar, ele não se concilia com diversos aspectos que caracterizam a investigação científica, dentre as quais se poderia destacar uma incompatibilidade primordial: a Ciência se ocupa, basicamente, em investigar, descobrir os mecanismos da natureza – ou, no caso das ciências sociais, os mecanismos de funcionamento da sociedade, –, e para tanto emprega o método científico. O Direito, por sua vez, não se propõe a investigar a realidade, e sim a regular as interações entre indivíduos. Os enunciados científicos são, por isso, válidos universalmente, e a qualquer tempo, independentemente da adesão ou crença de quem quer que seja, enquanto que a realidade jurídica é puramente convencional, e é tão diversa quanto o número de sociedades ou grupos humanos.

Buscou-se mostrar que tanto na aplicação do Direito quanto na sua produção não é possível a aplicação do método científico, pois lhe faltam elementos como objetividade, previsibilidade e repetibilidade. Tampouco é possível, a partir do Direito, a formulação de teorias cujos enunciados permitam predições ou estabelecer relações de causalidade entre fenômenos. As teorias jurídicas se limitam a propósitos ora classificatórios, ora retóricos, e o termo é, em verdade, empregado na literatura jurídica de maneira errática e inconsistente, pois qualquer autor interessado em expressar suas convicções acerca de uma matéria o fará sob o título de teoria x ou y. Como consequência disso, as teorias jurídicas invariavelmente escaparão de qualquer possibilidade de verificabilidade20.

20

Mais uma vez a esse respeito, POPPER (2004:33): “A partir de uma ideia nova, formulada

Isso tudo de maneira alguma implica dizer que o Direito não possa dialogar com as ciências. Pelo contrário, isso é essencial para a qualidade da produção acadêmica, e é feito na medida em que, dentro de uma graduação de Direito, são incluídas disciplinas como Sociologia e Antropologia do Direito. Estas disciplinas são exemplos de ramos das ciências sociais que têm no Direito seu objeto de investigação, mas que retém sua autonomia. Assim como defende LIMA (2011:123-124), penso ser importante que os juristas compreendam que a ciência não é uma “etiqueta que confira, necessariamente, imunidade, segurança e proteção a quem a usa. É apenas um modo de vida entre outros”, não se podendo querer determinar o seu valor com base em tal rótulo. O Direito se aproxima muito mais de uma espécie de ferramenta que atende a necessidades de natureza organizacional e política das sociedades.

O mal uso de tal etiqueta, no entanto, traz consigo consequências, e a partir do que foi exposto é possível concluir que a reprodução indiscriminada de expressões como “ciência do direito” e “ciência jurídica” expressam, em verdade, uma possível falta de reflexão, dentro dos cursos de Direito, acerca do que efetivamente é fazer ciência, ou, ao menos, quais são os objetivos da ciência.

Essa deficiência, por sua vez, tem como consequência a dificuldade de surgimento de uma capacidade crítica acerca da qualidade do trabalho que está sendo produzido no ambiente acadêmico. Se o aluno não possui uma compreensão básica de método científico ele certamente enfrentará dificuldades para diferenciar um trabalho acadêmico rigoroso de uma produção literária ou artigo opinativo qualquer. O docente corre o risco de passar a sua vida acadêmica convencido de que textos doutrinários (que, por definição, refletem opiniões pessoais) são tão ou mais importantes que estudos baseados em pesquisas empíricas21 para a compreensão da realidade, o que empobrece cada vez mais o próprio Direito, e, por consequência, a sociedade que a ele se sujeita.

análogo – podem-se tirar conclusões por meio de dedução lógica. Essas conclusões são em seguida comparadas entre si e com outros enunciados pertinentes, de modo a descobrir-se que relações lógicas equivalência, dedutibilidade, compatibilidade ou incompatibilidade) existem no caso. Poderemos, se quisermos, distinguir quatro diferentes linhas ao longo das quais se pode submeter a prova uma teoria. Há, em primeiro lugar, a comparação lógica das conclusões umas às outras, com o que se põe à prova a coerência interna do sistema. Há, em segundo lugar, a investigação da forma lógica da teoria, com o objetivo de determinar se ela apresenta o caráter de uma teoria empírica ou científica, ou se é, por exemplo, tautológica. Em terceiro lugar, vem a comparação com outras teorias, com o objetivo sobretudo de determinar se a teoria representará um avanço de ordem científica, no caso de passar satisfatoriamente as várias provas. Finalmente, há a comprovação da teoria por meio de aplicações empíricas das conclusões que dela se possam deduzir.”.

21 _{O problema é, inclusive, abordado em BAPTISTA (2017:4): “Os discursos produzidos pela dogmática}

jurídica – baseados essencialmente em opiniões, em vez de dados, ou evidências – ainda sustentam a produção “teórica” do Direito, embora não encontrem qualquer correspondência empírica, fato

Por todo o exposto, penso ser possível concluir que o uso da expressão “ciência