A teoria da mitigação da ‘res iudicata’

O instituto da coisa julgada informa que o mesmo goza de prestígio constitucional, já que está inscrito na Constituição Federal como garantia fundamental, aparecendo no texto constitucional como cláusula assecurativa da estabilidade das relações sociais normatizadas por sentença de mérito definitiva, ou seja, transitada em julgado. Dessa forma integra definitivamente o conceito de cidadania processual reconhecido pela própria Carta Magna.

Mais recentemente criou-se um movimento a favor da relativização das garantias constitucionais, partindo da assertiva de que não há garantia absoluta, como já afiançado anteriormente.

Tal movimento pela mitigação das garantias constitucionais busca justificativas no fato de existirem antinomias na ordem jurídica, até mesmo no plano constitucional, donde surge a idéia da existência de direitos constitucionais inconstitucionais.

Assim, considerando que não há garantia absoluta, quando do surgimento de conflitos, estes deverão ser solucionados mediante a aplicação do princípio da

47 _{SANTOS, 2003, vol. III, p. 56.}

proporcionalidade, evitando deste modo, a consecução de resultados desproporcionados e injustos.

Desta forma, tem-se que, quando houver conflito, as garantias deverão ser valoradas e a partir desta valoração poder-se-á mitigar aquela de suposto valor constitucional inferior.

Ainda favoravelmente a mitigação da coisa julgada pode se argumentar sob o prisma de três princípios,48 a saber: em primeiro lugar o da legalidade que diz respeito ao fato de uma sentença não poder ser alheia ao direito positivo vigente, já que o poder estatal deve ser exercido nos limites da lei. O segundo princípio seria o da instrumentalidade, o processo somente terá sentido caso seu julgamento seja feito com fundamento nos ideais de justiça e balizado com a realidade. Como terceiro e último princípio temos a proporcionalidade onde a coisa julgada apresenta-se na mesma proporção de outros valores de mesmo grau hierárquico, não se sobrepondo a nenhum outro.

Engana-se, no entanto, quem crê ser a relativização da coisa julgada algo recente no direito brasileiro, uma vez que o sistema processual pátrio já prevê em seu corpo algumas hipóteses de mitigação da coisa julgada pela via da ação rescisória49 _{e da revisão criminal.}

A discussão a respeito da relativização da coisa julgada agravou-se com a descoberta do DNA e a possibilidade de sua utilização como prova com pequena chance de erro nas ações de investigação de paternidade.

Assim, afirmam os defensores da presente teoria que o prazo estipulado pelo Art. 495 do CPC é um tanto quanto pequeno, e que nestes casos deve prevalecer o direito do filho de saber quem é seu verdadeiro pai ou o contrário, do pai em saber que é verdadeiramente seu filho biológico em detrimento da segurança jurídica garantida pela coisa julgada.

Entretanto, alguns renomados doutrinadores pátrios defendem a relativização da coisa julgada em outras hipóteses, além desta dos casos de Ação de investigação de

48 _{Teoria defendida por MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos} jurisdicionais (a questão da relativização da coisa julgada material). In: Revista de Direito

Processual Civil Genesis, vol. 08, nº 31. Curitiba: Genesis, jan./mar. 2004, p. 143.

49 _{Neste sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40ª ed.} Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 2003, p. 605.

paternidade, afirmando ser possível relativizar a res iudicata, também quando esta macular princípios constitucionais como o da moralidade e da legalidade.

Deverá ser mitigada a coisa julgada que extrapolar os limites da legalidade e da moralidade, vez que desta forma tal instituto poderá converter fatos irreais em fatos reais, maculando os princípios constitucionais regentes de uma sociedade democratizada.50

Outro defensor de tal teoria é Cândido Rangel Dinamarco,51 que afirma não ser absoluto o valor da segurança jurídica e, por conseqüência, a coisa julgada no sistema processual pátrio, uma vez que devem conviver com outro valor de grande relevância, a saber, o da justiça nas decisões judiciárias, assegurado constitucionalmente pela garantia do acesso à justiça (Art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988).

Este último doutrinador não considera a coisa julgada como efeito em si próprio, mas como a imutabilidade dada aos efeitos substâncias propostos pela sentença, acordando com o conceito dado por Liebman à res iudicata.

Desta forma, partindo da premissa de que a coisa julgada torna imutável os efeitos da sentença que se projetam para fora do processo, não deverá ser imposta se tais efeitos não forem concretamente viáveis.

Apesar de favorável a relativização da coisa julgada, é claro que a aplicação de tal mitigação deve apenas ocorrer excepcionalmente, ou seja, em casos de extrema relevância como os das ações de investigação de paternidade anteriores a existência do exame de DNA,52 bem como no caso de julgamentos em que haja erro judiciário na esfera criminal.

Neste sentido afirma que “[...] a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios”,53 ressalvando sempre

50 _{Entretanto, percebe-se na fundamentação dada pelo Ministro José Delgado uma total} ausência de preocupação com a segurança jurídica assegurada pela Constituição pátria, vez que sua proposta resultaria em infinitas rediscussões a respeito de uma decisão judicial se a qualquer tempo pudessem as partes apresentar novas provas ou interpretações constitucionais que favorecessem seu direito.

51 _{DINAMARCO, 2005, p. 09-38.}

52 _{Dinamarco, em artigo já citado, afirma também ser possível a mitigação da coisa julgada} quando esta ferir o direito a uma indenização justa quando houver desapropriação por parte do Estado (Ibidem, p. 38).

que a mitigação da coisa julgada é exceção, da qual a sua aplicação e proteção é regra.

Assim, a coisa julgada inconstitucional é nula, não estando sujeita a qualquer prazo prescricional ou decadencial para sua alegação. A aplicação de efeitos ex nunc às sentenças consideradas inconstitucionais deve ocorrer na forma do direito europeu com o intuito de preservar os efeitos já produzidos, não comprometendo deste modo o princípio da segurança jurídica.

Nesta medida, não será a coisa julgada absoluta, devendo ser mitigada caso se apresente em desacordo com o que rege o texto constitucional, da mesma forma que ocorre com os atos dos Poderes Legislativo e Executivo.

O princípio da segurança não será necessariamente ferido se houver a aplicação de outros princípios constitucionais a ele superiores, uma vez que devem prevalecer os primados da moralidade e da legalidade sobre o caráter absoluto do princípio da segurança jurídica.54

A contrario sensu, Ovídio A. Baptista da Silva55 vê a relativização da coisa julgada como uma restauração de princípio e valores pré-modernos, afirmando ser o período vivido pela sociedade atual palco de grandes incertezas, onde tudo nasce para ser provisório.

O mesmo autor afirma a existência de dois equívocos no raciocínio dos juristas anteriormente citados, quais sejam, uma inversão lógica do fundamento e uma ilusão de que a sentença, ao destruir a coisa julgada que contenha injustiça, possa tornar-se – em virtude de uma milagrosa intangibilidade renascida – “[...] protegida pela coisa julgada que a segunda sentença acabara de destruir, de forma que ela própria se tornasse inimpugnável a novos ataques”.56

Neste sentido, o jurista defende a impossibilidade de mitigação da coisa julgada até mesmo nas ações de investigação de paternidade, alegando que um filho só buscaria a real identidade de seu pai pelo exame de DNA se fosse

54 _{Ibidem, p. 29.}

55 _{SILVA, Ovídio A. Baptista da. Coisa julgada relativa?. In: Revista da AJURIS, vol. 31, nº 94.} São Paulo: AJURIS, jun. 2005, p. 213-225.

financeiramente viável, ou seja, que houvesse uma herança desse possível pai em questão.

Entretanto, a questão da relativização da coisa julgada não gira somente em torno de aspectos financeiros, mas sim em torno de aspectos constitucionais e da própria dignidade humana dos indivíduos envolvidos nestas questões de filiação e mais especificamente na seara criminal com relação à liberdade e a injustiça de uma sentença que impõe sanção a alguém comprovadamente inocente ou sem responsabilidade criminal pelo fato denunciado.

Porém, não se pode relativizar tanto o instituto da coisa julgada a ponto deste perder suas características essências, firmadas através dos séculos.

A coisa julgada presta-se a garantir aos indivíduos e ao próprio Estado a segurança jurídica para o exercício dos direitos sobre os bens da vida tutelados constitucionalmente. Veja-se se uma sentença criminal pudesse ficar eternamente à mercê de recursos sem possibilidade de, em tese, tornar-se definitiva. Não haveria a possibilidade da segurança jurídica, indispensável na esfera penal já que a liberdade é o bem maior constitucionalmente falando após o direito à vida.

Assim, o necessário seria a adequação do ordenamento jurídico pátrio a esta nova realidade apresentada por este início de século e milênio, com uma ampliação do rol das hipóteses de cabimento da ação rescisória, quer na esfera civil como na penal, a dilação de seu prazo decadencial na esfera civil e a excepcionalidade de sua aplicação.

Portanto, correto é buscar uma fórmula temperada de pacificação jurídica, onde a coisa julgada não deve ser mitigada de qualquer maneira, a qualquer tempo e por qualquer juízo, mas sim que seja criado um sistema coerente com a atual sociedade brasileira que preste a res iudicata o devido prestígio.

Muitas são as teorias, no Direito atual, que defendem a relativização da coisa julgada, sendo que a maioria delas poderia se resumir na afirmação de não ser tolerável a eternização de injustiça a pretexto de não eternizar litígios.

Apesar de correto o pensamento de que não deve prevalecer no ordenamento jurídico norma contrária à Constituição, violar a coisa julgada também é de certa forma macular o texto constitucional.

A proposta de aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na solução de conflitos entre garantias constitucionais é razoável, mas ainda não é o ideal.

Na esfera criminal a sugestão mais viável seria uma melhor adequação da redação das hipóteses de cabimento da revisão criminal. Conste-se que a revisão criminal é imprescritível, ou seja, fica bem patente que sempre que houver erro judiciário, não se pode eternizar a coisa julgada, relativizando-a para que se faça justiça. Essa característica da revisão criminal é pleiteada pelos civilistas para as ações na esfera processual civil, visto que a injustiça de um julgado não pode ficar em posição de inferioridade ante dispositivos legais que possam cingir o inconformismo do erro judiciário a prazos exíguos para a prova de tais injustiças.

Como é cediço, a teoria dos recursos traz como preceito fundamental de sua existência a falibilidade humana, e é nisso que temos que nos ater. Devemos buscar sugestões para que se tenha uma primeira discussão no sentido de tornar a revisão criminal mais efetiva e mais abrangente. Hoje, aquelas hipóteses de cabimento não são mais restritas e taxativas. A jurisprudência pátria no sentido de corrigir erros judiciários ali não previstos tem admitido através da revisão criminal, a correção dessas injustiças, sempre com cautela, bom senso e fundamentação. Veja-se, a título de ilustração decisões do antigo Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que admitiu a análise de revisão criminal fora dos casos estabelecidos em lei quando não houvesse tido recurso da decisão de primeiro grau, prejudicando o réu leigo.

Preservar o instituto da coisa julgada não significa simplesmente ater-se a formas, mas garantir aos indivíduos segurança jurídica suficiente para gozarem dos bens da vida aos quais têm direito. Da mesma forma que mitigar o instituto quando relevante, não implica, necessariamente, numa total desconsideração da res iudicata.

Há, verdadeiramente, a necessidade de se relativizar a coisa julgada, entretanto, não de qualquer modo, a qualquer tempo e por qualquer juízo, tanto que o ordenamento jurídico pátrio já traz em seu corpo algumas hipóteses para sua mitigação, o instrumento adequado e o juízo competente.

Assim, parece razoável, nestes tempos de reformas processuais, a revisão das hipóteses de cabimento da revisão criminal.