V: enunciados aprovados Brasília, Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012 p 22.
2.2 NEXO DE CAUSALIDADE E A EROSÃO DO PILAR DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
2.2.1 Teorias do nexo causal: da conditio sine qua non à “Teoria do Dano Direto e Imediato”
As discussões acerca do nexo de causalidade deram origem a dois grupos de teorias: generalizadora, que tem com representante a ―Teoria da Equivalência dos Antecedentes‖, e as individualizadoras, que engloba a ―Teoria da Causa Próxima‖ , as teorias da ―Causa Eficiente‖ e da ―Causa Preponderante‖, da ―Teoria da Causalidade Adequada‖ e a ―Teoria do Dano Direto e Imediato‖ 680
, as quais se passa a estudar.
As teorias do nexo causal têm como objeto traçar, dentre todos os eventos, qual (ou quais) é determinante para a ocorrência do dano, a esse se denomina causa e, as demais, condições681. Nesse contexto, consideram-se condições todos os fatores ou eventos que se encontram na origem de um dano e sem os quais ele não teria sido produzido, as quais se abstraindo altera-se o resultado danoso, enquanto a causa é aquela (as) condição (es) que é determinante para o resultado682.
Dentre as teorias construídas para traçar os contornos da causalidade na responsabilidade civil, a primeira delas surgida no início da década de 60 do Século XIX e de matiz alemã se atribuiu à Maximilian von Buri, sendo posteriormente refinada por outros juristas683, foi a Teoria da Equivalência das Condições. Essa teoria equipara todas as
678SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 56.
679PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p. 76.
680SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil.
1ª. ed. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 154.
681
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 613.
682NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 613.
683É o caso de Franz Von Liszt que introduziu a possibilidade de que uma nova série causal, distinta da primeira,
seja aquela que gerou o dano, rompendo com a série anterior ou, melhor, quebrando o nexo causal (NOVAES, Domingos Riomar. Nexo causal como realidade normativa e presunção de causalidade na responsabilidade
166 condições da cadeia causal transformando-as em causa, alijando assim a noção de causalidade jurídica para volver-se inteiramente à causalidade natural.
No contexto da conditio sine qua non684, como também ficou conhecida, é indiferente falar em causas ou em condições do dano, pois um evento sempre será considerado causa de um dano quando for possível afirmar que este não teria ocorrido sem que aquele se houvesse concretizado. Logo, a causa insere-se em cada uma das condições, pois sem o concurso de todas elas o resultado não seria verificado685.
A mencionada teoria obteve grande relevância no âmbito da responsabilidade penal e, ainda hoje, é observável no art. 13 do Código Penal Brasileiro686. Na esfera penal sua aplicabilidade tornou-se possível pela preexistência de dois poderosos filtros: a tipicidade e o elemento subjetivo687, mas também nessa esfera não ficou isenta de críticas688.
De outro lado, na esfera da responsabilidade civil, em que pese tenha assumido alguma relevância, seja por sua aplicação simplificada ou por permitir a reparação das vítimas, e, como já se viu, no período que sucedeu a industrialização a indenização dos ofendidos assumiu grande importância689, não logrou êxito. A verdade é que sua aplicabilidade na esfera civil torna-se inviável por seus excessos.
A aplicação da Teoria da Equivalência das Condições levaria a ocorrência de absurdos em razão de sua amplitude, atingindo todos os que de alguma forma contribuíram com os
civil. 2016. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas do
Centro Universitário de Brasília. Brasília, 2016. p. 27. Disponível em: < https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/106440/nexo_causal_realidade_novaes%20.pdf>. Acesso em: 09 dez. 2018).
684A mesma teoria ainda possui outras denominações, na literatura de língua inglesa, é comumente designada
como cause in fact, but-for cause ou without-which-not cause e, na Alemanha, como Bedingungstheorie (NOVAES, Domingos Riomar. Nexo causal como realidade normativa e presunção de causalidade na
responsabilidade civil. 2016, p. 26).
685Nas palavras de Von Buri, em tradução livre, tem-se que ―considera-se causa de um fenômeno todas as forças
que, de qualquer maneira, participaram de sua produção. Isso porque a existência deste fenômeno fica a depender, de tal modo, de cada uma dessas forças de maneira que pela supressão de apenas uma delas, teríamos como consequência a supressão do próprio fenômeno.‖ (VON BURI, Maximilian. Über Kausalität und derem
Veranwortung. Leipzig: Gebhardt, 1873. p. 1. Disponível em:
<http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/buri_causalitaet_1873?p=6>. Acesso em: 09 dez. 2018).
686Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
687NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 615.
688Ocorre que mesmo na seara penal é inevitável a superação da Teoria da Equivalência das Condições, nesse
sentido: NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 617; CUNHA GONÇALVES, Luiz. Tratado de direito civil. v. 12. Coimbra: Coimbra Editora, 1937. p. 440; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4ª Ed. V.1, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 66.
689Essas características atraíram importantes juristas que defenderam sua aplicação nos diferentes ordenamentos
jurídicos é o caso de Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, em Portugal, Mazeaud e Mazeaud, Lalou, Demongue, Marteau e Planiol-Ripert, na França e Henri de Page, na Bélgica (SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade
167 eventos que compõe a cadeia causal, sem o agente limitador da tipicidade690, ou como aduz Gustavo Tepedino: uma ―desmesurada ampliação, em infinita espiral de concausas, do dever de reparar imputado a um sem-número de agentes‖ 691. É nesse sentido que destacam Malaurie e Aynès que a teoria teria levado muito longe as implicações da responsabilidade ao atribuir um dano a um número infinito de causas, de maneira que tenderia ―a tornar cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade‖ 692
-693.
A mencionada teoria, para além de autorizar a ocorrência de injustos, elimina a análise da proporcionalidade nas situações em que é verificável a existência de concausas ao tornar equivalente todos os eventos que de alguma forma contribuíram para o dano.
Por tal situação gerada pela teoria, passou-se associar o nexo de imputação como fator para correção da imprecisão da conditio sine qua non visando obter a partir da culpabilidade um filtro para os aos efeitos injustos, à semelhança do que se dá no âmbito penal. Neste contexto, uma vez apurada a culpa, seria indenizável todos os danos que não teriam ocorrido sem o fato culposo694.
No entanto, tal manipulação dos elementos da responsabilidade civil não só acaba por inverter o caminho lógico para a sua configuração, que é primeiro verificar se a conduta do agente foi quem deu causa o resultado e só depois de estar estabelecida tal relação averiguar se agiu com culpa, como também não se aplica aos casos de responsabilidade objetiva, cada vez mais crescente.
Ademais, se um por um lado a teoria é verdadeiramente excessiva, por outro acaba por ser insuficiente em outros aspectos, como ocorre, por exemplo, nos casos em que há causa virtual, causalidade indeterminada, causalidade dupla ou responsabilidade por omissão.
690Exemplifica Anderson Schreiber: ―a conduta do vendedor de material esportivo pode ser considerada causa,
porque a conditio sine qua non, do dano provocado por uma bola de golfe que venda a um jogador, o qual deliberadamente ou por infortúnio, vem a acertar, durante a partida, um passante. Já não pode, todavia, ser o vendedor considerado penalmente responsável por falta de atipicidade de sua conduta, que, sendo lícita, não se encaixa em qualquer tipo descrito na codificação criminal. O mesmo não aconteceria na esfera cível, onde a atipicidade do ato ilícito resultaria em responsabilização do comerciante, efeito claramente indesejável, por sua sonora injustiça‖ (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos
filtros da reparação à diluição dos danos. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 57).
691TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de
Janeiro, v. 6, p. 3-19, abr./jun. 2001. p. 6.
692AYNÈS, Laurent; MALAURIE, Philippe. Droid Civil Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p. 78.
693É a lição de Caitlin Sampaio Mulholland: ―A aplicação da teoria da causa sine qua non significaria em última
instância a responsabilidade integral daqueles que participaram da cadeia causal, na medida em que a adoção desta teoria é incompatível com a existência de excludentes de responsabilidade, tais como o fato de terceiro ou a culpa exclusiva da vítima. Isto se daria porque, mesmo havendo um fator concorrente ou sucessivo modificando a seqüência causal, ainda assim permaneceria a responsabilidade daquele que contribuiu, originalmente, condicionando a realização do dano‖ (MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por
presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. p. 148).
168 A verdade é que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes peca pelo apego excessivo à noção de causalidade natural, ignorando os preceitos jurídicos da causalidade jurídico-normativa 695. E não foi a única, sendo seguida pela ―Teoria da Causa Próxima‖ e pelas teorias da ―Causa Eficiente‖ e da ―Causa Preponderante‖696, que apesar da já distinguirem causas e condições, não fazem uso da causalidade-normativa para determiná-las.
A ―Teoria da Causa Próxima‖, com matiz eminentemente filosófico, baseava-se na distinção de causa próxima e remota delineada por Francis Bacon697 para solucionar em algum aspecto os excessos da conditio sine qua non. Para tanto entendia ser inviável a análise todas as causas que geram o efeito danoso, pelo regresso infindável, sendo assim, seria suficiente uma análise da causa imediata, cujo estabelecimento se dá a partir de um critério temporal, de maneira que se torna desnecessário regressar ao evento que mesmo sendo considerado causa do dano possui este uma ligação remota698-699.
Já as teorias da ―Causa Eficiente‖ e da ―Causa Preponderante‖, apresentam um refinamento em relação à ―Teoria da Causa Próxima‖, uma vez que negam a utilização de um critério temporal para estabelecer o evento que seria considerado causa, em lugar disso estabelece como causa a condição que mais contribuiu quantitativa ou qualitativamente para o resultado700, ou seja, a condição determinante para o processo causal701.
Nesse sentido, nega que todas as condições estejam equiparadas, para então realizar uma análise dos antecedentes causais pautada: ―(i) na causa que produz o resultado; (ii) a condição que não produz o resultado, mas de alguma forma remove obstáculos para atuação da causa; e (iii) a ocasião que favorece a operatividade da causa eficiente‖702.
Todavia, possuem o inconveniente de ter que se estabelecer, no caso concreto, qual das condições que contribuíram para o evento danoso aquela que pode ser considerada mais
695
Gisela, Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 48- 49.
696
Segundo Fernando Noronha, tais teorias ainda são frequentemente aplicadas em países de common law, muito embora apareçam desfiguradas, sendo muito comum a identificação de causa próxima com causa eficiente (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 622).
697NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 622.
698CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 53.
699
Ressalta Gisela Sampaio da Cruz que a mencionada teoria, em que pese tenha tido maior aceitação na Inglaterra, acabou sendo de alguma forma inspiração para o Direito Francês, Italiano e, em ultima medida, do Brasil, pois constitui uma base para a restrição dos danos ressarcíveis como aqueles causados de forma direta e imediata pela inexecução (CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. . p. 54).
700CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 59.
701NORONHA, Fernando. Direito das obrigações,2010. p. 622.
702CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
169 eficiente ou preponderante, deixando ao arbítrio do julgador tal determinação, pois, como ensina Anderson Schreiber, seus ilustres defensores (Birkmeyer, Stoppato e Köhler) jamais logram êxito em traçar os critérios mais ou menos objetivos que permitissem identificar a causa703.
Diante da impossibilidade de tais teorias atenderem aos anseios científicos do Direito, surge no horizonte jurídico a ―Teoria da Causalidade Adequada‖. Atribuída à Ludwig von Bar e aperfeiçoada pelo filósofo alemão von Kries704, nas décadas finais do século XIX, sendo-lhe, muitas vezes equivocadamente atribuída. Essa teoria passa a enfrentar a relação de causalidade como uma questão científica de probabilidade705, de maneira que é considerada causa a condição que, de acordo com a experiência comum, tem a probabilidade de produzir o resultado.
A ―Teoria da Causalidade Adequada‖ enfrenta a questão da causalidade em dois momentos distintos706: primeiramente, estabelece-se para o caso concreto o processo causal que originou o dano, após formula-se, no plano abstrato, um juízo de probabilidade pautado na experiência comum, para eleger dentre as condições aquela (as) que é mais adequada para a causação do dano, sendo essa (as) considerada (as) causa (as).
Nesse contexto, a teoria da causa adequada parte da observação daquilo que comumente acontece na vida (id quod plerumque accidit) para distinguir causa de condição707. Logo, é necessário perquirir se a relação de causalidade entre o evento ao qual supostamente é atribuído o status de causa e dano sempre será verificada, ou se sua ocorrência deu-se especialmente no caso analisado708-709.
A fim de determinar de um dano é consequência normal do evento, utiliza-se o método da prognose retrospectiva, que é o processo mental de abstração em que o observador posiciona-se em momento anterior ao evento danoso e tenta realizar um juízo de
703
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 60.
704
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. . p. 64.
705PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p. 79.
706SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil.
1ª. ed. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 156.
707NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 627.
708ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965.
p. 369.
709Nas palavras do autor: ―Apreciando certo dano, temos que concluir se o fato que o originou era capaz de lhe
dar causa. Mas pergunta-se, tal relação de causa e efeito existe sempre, em casos dessa natureza, ou existiu nesse caso, por força de circunstâncias especiais? Se existe sempre, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito; se somente uma circunstância acidental explica essa causalidade, diz-se que a causa não era adequada.‖ (ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 369).
170 probabilidade, pautado nas regras da experiência comum, visando identificar que a ocorrência do evento ocasionaria o dano. Concluindo o observador que o dano era imprevisível, não há relação de causalidade e, portanto o evento não pode ser considerado causa adequada, de outro lado, se a conclusão for de previsibilidade, há o estabelecimento do liame causal710.
No entanto, permanecia sem resposta um problema prático: o critério para definição de causa adequada, nos casos em que há uma multiplicidade de condições que podem ser alçadas ao status de causa. E para solucioná-lo a teoria foi bipartida entre uma formulação positiva, atribuída à Träger711 e negativa, criada por Enneccerus712-713.
Para os adeptos da formulação positiva o evento é considerado causa adequada do dano se favorece a produção desse in abstrato714, ou seja, sua contribuição é ativa. De outro lado, na perspectiva negativa parte-se da análise de causas inadequadas, realizando um juízo de expurgação: se todas as possíveis causas forem excluídas por serem consideradas estranhas ou indiferentes ao fato lesivo715 não há nexo causal, todavia, se ao fim permanecer incólume algum evento, esse pode ser considerado causa adequada716.
Como se vê, a ―Teoria da Causalidade Adequada‖ apresenta um teor normativo- jurídico não detectável em suas predecessoras, pois a relação de causalidade não é considerada no seu aspecto físico ou psíquico, é dizer, a análise em abstrato prescinde da relação fática concreta entre o evento e dano. Por isso mesmo, acabou sendo bem aceita pela doutrina pátria, defendo-se, inclusive sua adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro717.
710
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 628.
711NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 628. 712NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 629.
713A formulação negativa é a que mais concentra adeptos, na doutrina brasileira dentre os quais se pode
mencionar: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das obrigações: Obrigações e suas
espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1975, p. 184; NORONHA,
Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 630; VARELA, João de Matos Antunes.
Das obrigações em geral. v. 1. 10ª. Ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 892.
714NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 628.
715LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, 1959, p. 200 Apud SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. 1ª. ed. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 157.
716Fernando Noronha, adepto da ―Teoria da Causalidade Adequada‖ entende que a formulação negativa é que
possui melhor desempenho. O autor expõe as seguintes razões: primeiramente porque torna clara a razão da subsistência do nexo causal, mesmo quando outros fatos tenham contribuído para o evento danoso; em segundo plano, porque dilata o âmbito da causalidade, de maneira que o nexo causal ficará patente não só nas hipóteses cobertas pela formulação positiva, mas também naquelas em que não se possa afirmar ser o dano efeito provável da causa posta; em terceiro lugar por ser mais favorável para o lesado, uma vez que torna mais fácil a prova do nexo de causalidade e, por fim, é vantajosa na aplicação dos casos de simples modificação dos riscos a que a coisa ou pessoa estavam sujeitas (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 630-634).
717Nesse sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das obrigações: Obrigações e suas
espécies. Fontes e espécies de obrigações. 1975, p. 184; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2012. p. 52; DIAS, José de Aguiar. v. 2. 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.
171 Ocorre que, como bem ensina Caio Mario da Silva Pereira ―depois de ter surgido, bafejada por uma aura de prestígio, a doutrina da ‗causalidade adequada‘ sofreu vigorosa crítica‖ 718. A imprecisão dos critérios para determinação da causa adequada e a fluidez do próprio conceito de adequação719, são questões relevantes. Todavia, a principal crítica realizada à teoria é devido à incerteza inerente a avaliações da normalidade e probabilidade720, isso porque em um apego excessivo à abstração para determinar o caráter de ―adequado‖ de determinado dano exige uma análise a partir da probabilidade do dano, ―mas probabilidade não é certeza‖ 721. Ademais, tal análise fica a critério do juiz e, somando-se a falta de elementos que delimitem a noção de causa adequada, acaba por dar azo à arbitrariedades722.
No âmbito específico da responsabilidade civil do Estado, Gomes Canotilho alertava que o abstracionismo da ―Teoria da Causalidade Adequada‖ acaba por afastar o dever de indenização do Estado em circunstâncias, acentuadamente no caso de responsabilidade por atos lícitos, deixando de haver reparação mesmo que no mencionado caso, se fosse realizada uma análise concreta restaria evidente o nexo causal723-724.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 243; Comentários ao Novo Código Civil. v. V. t. II: Do Inadimplemento das Obrigações. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. p. 132-134; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 39; BRASIL. Conselho da Justiça Federal. I Jornada de Direito Civil. Enunciado 47. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito- civil>. Acesso em: 09 dez. 2018. Em âmbito jurisprudencial: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial 1615971/DF. Recurso especial. De brazuca auto posto LTDA. - EPP e Jayro Francisco