1 A RESPONSABILIDADE CIVIL E A CONCESSÃO DE RODOVIAS COM
1.3 Responsabilidade civil do Estado
1.3.1 Teorias publicistas da responsabilidade do Estado
As teorias da responsabilidade do Estado, embasadas em princípios de
direito público, foram desenvolvidas, a partir da jurisprudência do caso Blanco,
ocorrido na França em 1873, que tratava de responsabilidade do Estado decorrente
de funcionamento do serviço público, ocasião em que foi entendido que tal matéria
não podia ser regrada pelos princípios do Código Civil, por se submeter a regras,
que variam conforme as necessidades do serviço e a conciliação dos direitos do
Estado com os direitos privados e, portanto, sujeita a regras especiais.
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DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade civil do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.11, p. 19-33, jan./mar. 1948, p. 33.
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“[...] Preferimos, de nossa parte, registrar quatro fases distintas: da absoluta irresponsabilidade civil do Poder Público passou-se à fase da responsabilidade subjetiva, em que predominava o elemento culpa, por isso denominada de fase civilística; na 3° fase, tivemos a responsabilidade com base na idéia denominada de ‘faute du service’, dos franceses, na qual se deu a publicização da culpa; finalmente, na 4ª fase, chegou-se à responsabilidade objetiva, em que pouco importa a culpa, exigindo-se, apenas, o fato do nexo causal entre o dano e o ato do agente”. (VELLOSO, 1987, p. 234).
Dessa forma, a responsabilidade do Estado
79passa a ser entendida como
um princípio de direito público do qual emanam normas que sustentam e direcionam
as atividades administrativas respeitando aos administrados.
Surgem, assim, as teorias publicistas da responsabilidade do Estado, que,
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro
80, são: “teoria da culpa do serviço ou da
culpa administrativa e teoria do risco, desdobrada, por alguns autores, em teoria do
risco administrativo e teoria do risco integral”.
1.3.1.1 Teoria da culpa administrativa
A teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa, chamada pelos
franceses de teoria da ‘faute du service’ se constitui na fase intermediária entre a
teoria subjetiva da culpa civil e a teoria do risco administrativo, sendo que o dolo e a
culpa do agente são substituídos pelo conceito um pouco menos subjetivo de falta
do serviço da administração. O embasamento anterior, que era a culpa lato sensu do
funcionário passou a ser a culpa do serviço público em face da falta do serviço.
Analogamente à doutrina subjetivista, essa teoria ainda exige em demasia
da vítima, pois esta terá de demonstrar a lesão injusta e também comprovar a falta
do serviço, seja em face de inexistência, mau funcionamento ou atraso na prestação.
José de Aguiar Dias
81, com relação à teoria da falta do serviço público,
elaborada pelo Conselho de Estado da França, se baseia nos pontos essenciais
que, no entendimento de Paul Duez, caracterizam a referida teoria:
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“Sem embargo, a responsabilidade do Estado governa-se por princípios próprios, compatíveis com a peculiaridade de sua posição jurídica, e, por isso mesmo, é mais extensa que a responsabilidade que pode calhar às pessoas privadas. As funções estatais rendem ensejo à produção de danos mais intensos que os suscetíveis de serem gerados pelos particulares. As condições em que podem ocasioná-los também são distintas”. (MELLO, 2002, p. 838).
80
DI PIETRO, 2000, p. 503-504.
81
A teoria da falta do serviço público, elaborada na França pelo Conselho de Estado como concepção autônoma, se caracteriza, segundo o insigne Paul Duez, pelos seguintes pontos essenciais: 1°) A responsabilidade do serviço
público é uma responsabilidade primária. A administração não é declarada
responsável em conseqüência do jogo dos dados preponente-preposto, ou patrão-empregado etc., mas absorve a penalidade do agente, que se torna simples peça na empresa administrativa, em cujo corpo se funde. 2°) A falta
de serviço público não depende de falta do agente. É suficiente estabelecer
a má condição do serviço, o funcionamento defeituoso, a que se possa atribuir o dano. [...] 3°) É preciso, entretanto, n otar que o que dá lugar à responsabilidade é a falta, não o fato de serviço. Distinção útil, no sentido de que a teoria não pode ser assimilada à doutrina do risco. 4°) Nem todo o defeito do serviço acarreta a responsabilidade: requer-se, para que esta se aperfeiçoe, o caráter de defectibilidade, cuja apreciação varia segundo o serviço, o lugar, as circunstâncias.
Pela Teoria da Culpa Administrativa
82, o Estado não é responsável com
base na falha do agente público, mas pela falha do serviço público, decorrente de
uma das hipóteses seguintes: a) inexistência do serviço público, ou seja, este não foi
prestado; b) má prestação do serviço público, que foi realizado, mas
insatisfatoriamente; c) retardamento do serviço público, como bem analisada a
responsabilidade por falta de serviço
83por Celso Antônio Bandeira de Mello
84que a
entende como modalidade de responsabilidade subjetiva.
82
Com relação a essa teoria, Carlos Mário da Silva Velloso preleciona: “A culpa administrativa, bem se viu, não se relaciona com a culpa individual do agente público que causa o dano. Ao contrário, ela é do próprio serviço público, é uma culpa anônima, na maioria das vezes, caso em que somente o Poder Público responde civilmente pelo dano. A culpa individual, de outro lado, é, simplesmente, uma espécie de ‘faute du service’, a gerar obrigação e o Poder Público compor o dano. Nesta última hipótese, tem-se responsabilidade solidária. Vale dizer, tanto o Estado quanto o agente causador do dano respondem civilmente. Resumindo: a ‘faute du service’ embasa-se ou na culpa individual do agente causador do dano, ou na culpa do próprio serviço, culpa anônima, já que não é possível individualizá-la. Vale, nesta hipótese, a lição sempre atual de Oswaldo Aranha Bandeira De Mello, a dizer que ‘cabe, neste caso, à vítima comprovar a não prestação do serviço ou a sua prestação retardada ou má prestação, a fim de ficar configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo. Evolve, todavia, para a culpa presumida, ressalvada, no entanto, sempre a comprovação de que o serviço funcionou regularmente, de forma normal, correta’”. (VELLOSO, 1987, p. 237).
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“É mister acentuar que a responsabilidade por ‘falta de serviço’, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva. É muito provável que a causa deste equívoco, isto é, da suposição de que a responsabilidade pela faute du service seja responsabilidade objetiva, deva-se a uma defeituosa tradução da palavra faute. Seu significado corrente em Francês é o de culpa. Todavia, no Brasil, como de resto em alguns outros países, foi inadequadamente traduzida como ‘falta’ (ausência), o que traz ao espírito a idéia de algo objetivo. Outro fator que há de ter concorrido para robustecer este engano é a circunstância de que em inúmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haverá de ser admitida uma ‘presunção de culpa’, pena de inoperância desta modalidade de responsabilização, ante a extrema dificuldade (às vezes intransponível) de demonstrar-se que o serviço operou abaixo
1.3.1.2 Teoria do risco
A teoria do risco é fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
85explica a teoria do risco da seguinte forma:
Nessa teoria, a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular.
Muitos doutrinadores dividem a teoria do risco em teoria do risco
administrativo e do risco integral.
Na teoria do risco administrativo, a responsabilidade deixa de se basear na
falha do serviço público e passa a ser fundamentada no fato do serviço público. É
afastado o elemento subjetivo, bastando provar o dano e o nexo de causalidade,
sendo que a culpa só passa a ter importância para que o Estado exerça o seu direito
de regresso contra o agente público, quando for o caso. Essa teoria dispensa a
prova da culpa da Administração, pois seu fundamento é no próprio risco que a
atividade administrativa gera para os administrados e na possibilidade de dano
sobre certos indivíduos não suportado pelos demais.
dos padrões devidos, isto é, com negligência, imperícia ou imprudência, vale dizer, culposamente.Em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é um fato objetivo, por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria responsabilidade objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência, ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu autor”. (MELLO, 2002, p. 845-846).
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Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou ‘falta de serviço’ quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do direito civil e a responsabilidade objetiva. (Ibid., p. 844-845.)
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