Tese contrária ao efeito vinculante dos enunciados da súmula do

As críticas à adoção do enunciado da súmula com efeito vinculante se concentram nos seguintes argumentos: atribui função legislativa ao Poder Judiciário contrariando o princípio da separação dos poderes; é um instituto autoritário; violenta o princípio da independência jurídica do julgador; restringe a criação do direito pela jurisprudência; concentra poder nos Tribunais Superiores; e restringe o princípio constitucional do direito de ação (TEIXEIRA, 1998, p. 28-29).

Para Rodrigo Collaço (apud MELO, 2005, p. 1), a súmula vinculante concentra o poder das decisões jurídicas nas mãos dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal, que, segundo seu entendimento, não conhecem as várias realidades do país. Além disso, concebe que a súmula termina por afastar as pessoas do Judiciário. Nas suas palavras “a súmula vinculante engessa a Justiça e produz injustiças, já que os juízes de primeira instância são quem tem um contato mais direto com a realidade das pessoas”.

Para esta doutrina, a instituição da súmula vinculante introduz algumas inovações elogiáveis, mas em contrapartida provoca a indesejada verticalização do poder, já que os poderes ficam excessivamente concentrados na cúpula do sistema, ocorrendo uma notável subtração de poder da base da pirâmide judiciária, que, segundo ele, é exatamente o espaço onde os juízes atuam mais próximos à sociedade.

Também Luiz Flávio Borges D'Urso (2004, p. 1) desaprova o efeito vinculativo dos enunciados da súmula do Supremo Tribunal Federal, que no seu pensar foi criado para servir de instrumento para dinamizar a prestação jurisdicional mas que acaba por “constituir verdadeiramente um retrocesso”, argumentando que:

Conserva o ranço das Ordenações Manuelinas, a draconiana legislação portuguesa adotada por nossos antigos tribunais monarquistas, que a

República aboliu. As súmulas entraram na história do Supremo Tribunal Federal por ação do ministro Victor Nunes Leal, em 1963, tendo ele mesmo afastado a idéia de tirá-las do caráter de predominante para convertê-las em vinculante. Amparada na hipótese de diminuir os trabalhos das altas Cortes, a Súmula produz vícios insanáveis, ao privar os magistrados de autonomia e crítica na interpretação da lei, prejudicando os cidadãos que terão seus direitos cerceados. Dessa forma, o Poder Judiciário descumpre o inciso LVI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, que assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa em todo o processo judicial ou administrativo.

Prossegue expondo que a súmula vinculante:

[...] retira do juiz a sua capacidade de entendimento e a sua livre convicção, ou seja, a sua independência para julgar. Torna-se o juiz um mero cumpridor de normas baixadas pelo grau superior, comprometendo-se, dessa forma, ao inibir a livre apreciação dos fatos e do direito, a criação e o desenvolvimento da jurisprudência. Tornando-se mero burocrata, exercendo papel de subalterno que reproduz decisões de instâncias superiores, o juiz, contra sua vontade, acaba prestando um desserviço à causa dos direitos fundamentais e da cidadania (D’URSO, 2004, p. 01).

Outro aspecto que D'Urso (2004, p. 01) destaca é a decisão normativa erga

omnes criada pela súmula vinculante. No seu entendimento:

O Poder Judiciário adquire a posição de Poder Legislativo, função que não foi legitimada pelo povo, única entidade que, nas democracias, tem o poder de transferir seu poder para seus representantes. E ao usurpar funções que integram outro Poder, o Judiciário, por meio da súmula vinculante, não deixa de contribuir para a ruptura de regras constitucionais, logo ele que deveria ser o guardião do Estado Democrático de Direito.

Nesse ponto é preciso registrar, com fundamento na doutrina de Lenio Luiz Streck (1996, p. 01), que o enunciado da súmula vinculante, da forma como resultou instituída no sistema jurídico brasileiro, faz surgir “um perigoso ecletismo”, explicando que “no sistema da common law o juiz necessita fundamentar e justificar a decisão22. Já no sistema da civil law [como é o brasileiro] basta que a decisão esteja de acordo com a lei”. Desta forma, para o procedimento vinculatório-sumular num sistema da civil law, basta, para a decisão judicial ser considerada válida, que esteja de acordo com um verbete sumular. Nessa perspectiva:

22

“Quando juízes constroem regras [...] não anteriormente reconhecidas, não são eles livres no sentido em que o são os legisladores. Os juízes devem tomar suas decisões de common law embasados em princípios, não em políticas: devem eles argumentar acerca do por que as partes tinham, de fato, ‘novos’ direitos e deveres jurídicos, os quais eles exigem que sejam cumpridos, quer no momento em que as partes agiram, quer em algum outro momento pertinente no passado” (DWORKIN apud STRECK, 1996, p. 01).

[...] haverá no sistema jurídico brasileiro o poder discricionário da common

law sem a proporcional necessidade de justificação. Enfim, o poder sendo

exercido sem freios e contrapesos, tudo porque as súmulas vinculantes transformam-se, na prática, de normas individuais - válidas para cada caso - em normas gerais de validade erga omnes. Como brilhantemente ressalta Eros Roberto Grau, não prospera a afirmação de que a decisão dotada de eficácia contra todos e de efeito vinculante não é ato legislativo. Ela apenas não assume a compostura de ato legislativo enquanto norma ( = decisão de um determinado caso, alcançada mediante a prática da interpretação do texto no quadro de um caso determinado). Para além desse caso, no bojo do qual a norma foi produzida, há texto, francamente expressivo de ato legislativo, na medida em que inova o ordenamento jurídico, vinculando a Administração e o próprio Poder Judiciário. (STRECK, 1996, p. 01).

Além disso, D'Urso (2004, p. 01) enfatiza que o jurisdicionado, quando procura o Poder Judiciário, almeja ver seu direito apreciado e devidamente julgado, ou seja, “espera que a Justiça esgote todas as suas possibilidades de avaliação e julgamento” e não “se sentir refém de uma jurisprudência que não pode e não deve ter cunho de definitividade em relação a um cidadão que não foi parte em feitos anteriores”. Essas considerações levam á conclusão de que:

[...] se a Justiça evolui na esteira da dinâmica da própria humanidade, entra em um processo estático quando se depara com a súmula vinculante, que nada mais é do que a formação de um “julgamento pétreo”, imodificável, subtraindo, assim, o oxigênio do direito. (D'URSO, 2004, p. 01).

Quanto ao argumento de que o enunciado da súmula vinculante é um “instrumento para equacionar o problema dos excessos do serviço judiciário”, rebate esclarecendo que “essa hipótese também acabará por eliminar a apreciação judicial de direitos apontados como violados”, o que “não é uma solução para a crise”, mas “um extermínio de direitos”, que, ao final, amordaça a própria democracia. Por fim, conclui:

Os recursos e processos que entulham as salas das altas Cortes, parcela dos quais tratando sobre matéria julgada, contribuem, sim, para atravancar as decisões e atrasar a aplicação da Justiça. Mas é um erro monumental procurar aliviar a carga de serviços das Cortes superiores com instrumentos que eliminam o que o juiz tem de mais nobre e peculiar à sua função: o livre convencimento, a independência para julgar. Que se procurem outras soluções, entre elas, o suprimento de recursos humanos e financeiros, a incorporação de tecnologias avançadas, a desburocratização que retarda o andamento processual e o próprio cumprimento dos comandos constitucionais para amparo aos carentes. Cerca de oito mil juízes para uma população de 175 milhões de brasileiros, pode-se aduzir, é muito pouco. O Poder Judiciário carece de reforma, não há dúvida. Reformar, porém, significa avançar, evoluir, inovar, jamais retroceder. A súmula vinculante é um retrocesso. (D'URSO, 2004, p. 01).

Em essência, a principal alegação contra o efeito vinculante dos enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal é a de que sua implantação no sistema jurídico brasileiro acaba por engessar a Justiça, principalmente porque promove o cerceamento da liberdade de julgar. Além disso, alegam que “é patrocinada pelos interesses de instituições financeiras e grupos empresariais de expressiva magnitude econômica.” (MARCÃO, 2005, p. 1).

Para Marcão (2005, p. 1), a súmula vinculante, além de outras implicações não menos sérias

[...] mitigou de forma significativa os limites da coisa julgada e impôs ao órgão jurisdicional de Superior Instância a tarefa de "dizer o direito em tese", em caráter genérico e universal, atribuição para a qual nunca esteve autorizado politicamente, carecendo de legitimação democrática, a configurar, ainda, perigoso desvio de sua missão de dizer o direito caso a caso, compondo os conflitos de interesse na exata medida de suas realidades. É equivocada a prática de julgar com vinculação aos precedentes. A orientação do julgador deve se basear na prova e na lei. A busca pela satisfação de um direito não admite fórmulas manietadas.

O citado autor também constata que existem meios menos gravosos à sociedade para amenizar os problemas relacionados à morosidade da justiça brasileira. Reconhece que existe a necessidade latente de agilização da prestação jurisdicional, porém, “também são conhecidas propostas mais saudáveis e menos perigosas ao equilíbrio, harmonia e independência entre os ‘poderes do Estado’." Segundo seu pensamento:

A necessidade urgente é a de uma ampla reforma processual, e ao invés da súmula vinculante da denominada ‘reforma do Poder Judiciário’, instituída com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, deveria ter implantado a ‘súmula obstativa de recursos’, por meio da qual só se admitiria a possibilidade de recurso contra decisão de juiz hierarquicamente inferior quando proferida em desconformidade com súmula (sem efeito vinculante, evidentemente), do Supremo Tribunal Federal. (MARCÃO, 2005, p. 1).

A proposta da súmula impeditiva de recursos seria, no entanto, no sentido de substituir a súmula vinculante e não para reforçá-la, como o fez a nova redação dada pela Lei nº 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, ao artigo 518, principalmente ao anterior parágrafo único, agora renumerado para parágrafo 1º, segundo o qual “o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em

conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou [com súmula vinculante] do Supremo Tribunal Federal”.

Outra sugestão apontada por Renato Marcão (2005, p. 1) é a fomentação do “juízo arbitral”.

No entendimento de Josué Arruda Pimentel ([s.d.], p. 1):

A filosofia contemporânea da globalização nos impõe a necessidade de resultados rápidos. A adoção de procedimentos que tenham o condão de promover imediata superação do óbice existente, torna-se imprescindível. Na superação de uma controvérsia ou litígio, restabelece-se, via de regra, o vínculo produtivo e, como resultado, o lucro crescente. Por conseguinte, evita-se o desgaste de processo judicial. Considerando-se a morosidade e o marasmo que envolve o Judiciário Brasileiro, há que se avaliar a viabilidade inquestionável da Justiça Arbitral.

Para essa tese, se faz urgente idealizar mecanismos capazes de agilizar a prestação jurisdicional, porém isso não significa que se pode “colocar em xeque os princípios constitucionais e as garantias democráticas conquistadas ao longo da história não sem muito esforço.” (MARCÃO, 2005, p. 1).

Essa corrente de pensamento identifica que a súmula vinculante não se ajusta aos Estados democráticos, como é o brasileiro. O Brasil vem vivenciando uma inegável crise de identidade entre os poderes do Estado e somente com inteligência, bom senso, responsabilidade e respeito à Constituição Federal de 1988 é que se alcançará a retomada do caminho rumo ao Estado Democrático de Direito (MARCÃO, 2005, p. 1). Sob este pensar, dar efeito vinculante às súmulas do Supremo Tribunal Federal nada contribui para esse processo.

Como argumento de ordem prática, de fato, a Justiça brasileira é lenta; os tribunais estão abarrotados e os juízes com excesso de trabalho. Porém, essa situação é apenas sintomática, que reflete “algo muito mais grave que ocorre por trás de nossa Justiça”. A proposta do instituto da súmula vinculante como “panacéia” (remédio para todos os males) é ilusória. Ataca os sintomas, mas não consegue atingir as causas. É preciso questionar as razões (reais) que levaram à crise do

judiciário (MORAES, [s.d.]. p. 9). Neste contexto, também é preciso levar em conta a proporção quantitativa: número de juízes ativos face à população brasileira.

Streck (1996, p. 1), ao se referir às reformas do judiciário visando à instituição da súmula vinculante, é enfático ao dizer que:

É a panacéia nacional. De qualquer sorte, deixando claro, à evidência, que o problema da efetividade das decisões judiciais e da assim denominada “morosidade da justiça”, não será resolvida mediante um ataque à funcionalidade do ordenamento ou do sistema e sim por uma profunda mudança na estrutura do Poder Judiciário e das demais instituições encarregadas de aplicar a justiça.

No âmbito jurídico, a própria interpretação da Constituição Federal de 1988 obstaculiza a instituição das súmulas vinculantes, tendo em vista a previsão de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (parágrafo único, artigo 1º, Constituição Federal de 1988), o que efetivamente não acontece com as súmulas vinculantes, que está mais para uma “criação do direito pelo Poder Judiciário.”

Outrossim, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988). Esse dispositivo constitucional consiste numa “cláusula pétrea” que traduz o princípio da legalidade. A súmula vinculante é obrigatória para todos, ou seja, tem força normativa equivalente à lei, afrontando, em sua essência, o princípio da legalidade.

Não fora isso, as súmulas vinculantes se chocam com o princípio do duplo grau de jurisdição. Determina o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988 que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Com a definição sumulada de determinada tese, não haveria mais possibilidade de revisão e por conseqüência haveria também lesão ao exercício do direito de ação (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988), tendo em vista que os litígios que versassem sobre a matéria sumulada seriam excluídos da apreciação dos tribunais superiores (MORAES, [s.d.], p. 1).

Conforme Streck (1996, p. 1):

[...] nesse particular, a vinculação da jurisprudência é uma camisa de força que atingirá, inexorável e impiedosamente, as instâncias inferiores do Judiciário brasileiro. E, mais do que isso, [...], as súmulas vinculantes suprimem as garantias fundamentais do processo judicial - o duplo grau de jurisdição.

Quanto à alegação de que as súmulas vinculantes acabariam com a “indústria de liminares”, é importante ressaltar que:

A proliferação das medidas cautelares nada mais é do que fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massa, que torna inaceitável a morosidade jurisdicional imposta pelas formas tradicionais de tutela. (MARINONI, 1992, p.17-18).

Ademais, “não existe indústria sem matéria-prima, que no nosso caso são os atos inconstitucionais e ilegais do próprio Poder Executivo, bastando portanto, que este respeite a ordem jurídica para que aquela ‘indústria’ desapareça.” (DALLARI apud MORAES, [s.d.], p. 10).

Há que se reconhecer que a súmula vinculante possui algumas vantagens, porém, no contraponto, com os riscos que apresenta, as desvantagens se sobrelevam em demasia, sem se mencionarem os obstáculos constitucionais que se opõem a sua instituição, e mais ainda, atentam contra a independência dos juízes singulares, subtraindo o salutar confronto de idéias (MORAES, [s.d.], p. 10).

Esse é um aspecto importante, porque não se devem estimular decisões pré- estabelecidas. A realidade atual e sua complexidade exigem a aproximação do julgador à sociedade, para que possa melhor concretizar o direito abstrato de forma a atender ao direito do jurisdicionado. Exemplo da violação do livre convencimento do juiz está na configuração do descumprimento reiterado das súmulas vinculantes como crime de responsabilidade (artigo 9º, Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006). “O juiz passa a ser obrigado a seguir o entendimento do Tribunal Superior, sob pena de ser considerado um criminoso como outro qualquer.” (MORAES, [s.d.], p. 10).

De qualquer modo, é inegável que a liberdade e independência dos magistrados brasileiros devem ser preservadas, e a súmula vinculante pode acabar funcionando como um mecanismo de controle e manipulação dos juízes singulares pelos tribunais superiores.

Os juízes de primeira instância são aqueles que de modo mais eficiente podem valorar experiências regionais e particularizadas, dando um rosto mais humano à justiça brasileira. Em decorrência disso, inibi-los em sua liberdade de construir o direito caso a caso através da interpretação, e configurar o descumprimento reiterado das súmulas vinculantes como crime de responsabilidade pessoa do julgador, é ato visivelmente antidemocrático, e está na contramão da história.

Verifica-se, portanto, que a súmula vinculante, nos moldes como foi regulamentada, está bastante distante de ser a panacéia da crise do sistema jurisdicional, e, em contrapartida poderá acabar violando o curso evolutivo do direito brasileiro.

Contudo, figura inegavelmente como instrumento de garantia da segurança jurídica, abrindo novo alento à sociedade, tanto em termos de estabilidade quanto de decisão previsível (NUNES, 2010, p. 167). Como pontua Jorge Amaury Maia Nunes (2010, p. 167):

De fato, se não é panacéia - e efetivamente não o é - para todos os males que afligem os ordenamentos jurídicos, em especial, agora, o ordenamento jurídico nacional, serve como um bom farol do controle das expectativas da sociedade, já pela redução do grau de indeterminação da regra jurídica que deve incidir, já pelo estimado incremento na qualidade das decisões da Corte Suprema.

Também não se pode dizer que o efeito vinculativo dos enunciados da súmula do Supremo Tribunal Federal é incompatível com o princípio da separação dos poderes e com a independência do magistrado.

O que se tem com certeza é que ainda não se sabe se a súmula vinculante conseguirá, na prática, desafogar o Poder Judiciário e se funciona, na prática, como mecanismo eficaz de agilização da prestação jurisdicional de qualidade.

Mesmo assim, o efeito vinculante dos enunciados da súmula do Supremo Tribunal Federal acabou reconhecido pela Constituição Federal de 1988 e hoje já se encontra regulamentado por lei ordinária especial.

Como se vê, venceu a teoria de que a solução para os problemas da justiça brasileira passa, necessariamente, pela adoção do efeito vinculante das súmulas do Supremo Tribunal Federal.

No contraponto vencido, estão as certezas de que a súmula vinculante configura a edição de norma pelo Judiciário, pois ela tem o poder de obrigar os demais juízes, portanto, tem força normativa similar à lei.

Quanto à liberdade de julgamento, a vinculação tolhe o poder decisório do juiz e impede sobremaneira a justiça aplicada ao caso concreto, ou seja, a realização da boa justiça.

63

CONCLUSÃO

Nos últimos tempos, sob influência da globalização e da informatização, as relações sociais se tornaram extremamente complexas, exigindo dos juristas uma atitude mais flexível na interpretação e aplicação da lei para entender e atender os novos tipos e formas de conflitos no sentido de otimizar a administração da justiça. Contudo, tal atitude acabou por desencadear uma situação ainda mais grave, a insegurança jurídica.

Na tentativa de reduzir os impactos negativos da ineficiência do Poder Judiciário na entrega da prestação jurisdicional e resgatar a segurança jurídica, pensou-se na uniformização da jurisprudência.

Foi assim que o Legislador Constitucional Derivado aprovou a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que dentre outras mudanças do texto constitucional para promover a tão almejada “reforma do Poder Judiciário”, incluiu no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os direitos e garantias fundamentais, a “razoável duração do processo” (inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, inserido pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004).

Para assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, a mesma Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 adotou um mecanismo pouco conhecido nos sistemas jurídicos de procedência romano- germânica, que produz o efeito da vinculação dos precedentes judiciais, denominado de “enunciados de súmula com efeito vinculante”. Desde então, o Supremo Tribunal

Federal brasileiro está legitimado para aprovar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, passa a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (artigo 103-A, da Constituição Federal de 1988, inserido pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004).

O artigo 103-A da Constituição Federal de 1988 outorga poderes ao Supremo Tribunal Federal para emitir súmulas vinculantes.

Os enunciados da súmula com efeito vinculante são enunciados que têm o sentido de normas, tanto sob o aspecto formal como material, isto é, de conteúdo, vez que a interpretação é uma atividade discricionária, de escolha de sentido, e não mera reprodução de um sentido pré-existente no texto.

Os enunciados da súmula vinculante são normas gerais e abstratas, pois obrigam a todos os órgãos judiciários e administrativos e por conseqüência a generalidade das pessoas que, racionalmente, devem conduzir-se de acordo com elas, sob pena de serem sancionadas pelo Judiciário em caso de condutas