a) Tribunal Nurembergue
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, foram estabelecidos dois tribunais de natureza militar — Nurembergue e Tóquio — em que os vencedores julgaram os vencidos, sendo ratione personae o fato de ser cidadão alemão ou japonês, que de alguma maneira contribuíram e efetivaram crimes de guerra, na visão dos Aliados (vencedores).
Para o princípio da jurisdição universal, em seu conceito contemporâneo, a nacionalidade é inteiramente irrelevante, caso não ocorrido nestes julgamentos326.
Deve-se recordar que, durante os anos de 1933 e 1945, os nazistas estabeleceram campos de concentração para judeus, comunistas, ciganos, homossexuais e oponentes ao regime, foram encarcerados sem o devido julgamento.
Durante o regime nazista, haviam normas que tomavam crime o casamento ou a intimidade sexual entre alemães e judeus, sendo estes destituídos de sua nacionalidade alemã. Com a que legalizavam a anexação forçada da Áustria e Checoslováquia, os invadiram e ocuparam a Polônia, Dinamarca, Noruega, Luxemburgo, Holanda, Bélgica e França, além de estabelecerem a “solução final ao problema judaico”, levando-os aos campos de concentração como de Auschwitz e de Treblinka, donde foram mortos mais de seis milhões de judeus327.
Quanto ao Tribunal Militar e Internacional de Nurembergue, diversas declarações dos Aliados, ao longo da guerra, já demonstravam a intenção de serem julgados e punidos, os oficiais alemães e membros do partido Nazista, como o encontrado na Declaração da Conferência de Moscou, adotada em 1° de novembro de 1943: “(...) aqueles oficiais alemães, homens e membros do partido Nazista em que são responsáveis por, ou consentiram e tomaram parte das (...)
--- O
326 Idem,. p. 283.
327 Ver CZECH, D. et al. Auschwitz: nazi death camp. Auschwitz-Birkenau State Museum, 1996. SOLL, J. Europe since 1879: an International history. 4. ed. London: Penguim, 1990. p. 362-392.
atrocidades, massacres e execuções, serão levados de volta a seus países em que serão julgados e punidos por suas abomináveis ações em acordo com o direito dos países liberados e dos governos livres que serão criados neles (...)n328-
Por fim, destaca a Declaração de Moscou, “(...) sem prejuízo no caso dos grandes criminosos, cujas ofensas não tem localização geográfica particular e que serão punidos por decisão conjunta dos Governos dos Aliados”329.
Soma-se à esta Declaração de Moscou, a Declaração Inter-Aliados, assinada no Palácio de Saint James, Londres, em 13 de janeiro de 1942, que em conjunto com o Acordo de Londres de 1945, forma os documentos pertinentes a criação de um tribunal penal internacional na Europa, com fins de julgamento de indivíduos ligados ao nazismo, responsáveis por delitos descritos na Carta de Londres330.
Interessante observar a proposta inicial do primeiro Ministro Britânico, Winston Churchill, era que de sumariamente se executar os principais líderes nazistas, o que gerou, nos círculos governamentais britânicos, o chamado “precedente napoleônico”, pois o Imperador Napoleão Bonaparte havia sido aprisionado na ilha de Santa Helena, após a derrota em Watertoo e lá ficou “exilado” sem julgamento, sob a aprovação dos vitoriosos, Grã-Bretanha, Áustria e Rússia, vindo a falecer, muito provavelmente, por intoxicação causada pela alimentação oferecida no cárcere331.
O premier soviético, Joseph Stalin, demonstrara o mesmo pensamento, a aplicação do precedente napoleônico, tendo seus subordinados elaborado uma lista com o montante de cinqüenta mil criminosos de guerra nazistas e, em 15 de
O
setembro de 1944, o presidente norte-americano Franklin Delano Roosevelt aprovou um memorando, no qual dava suporte ao plano de Winston Churchill que, em comum acordo, elaborariam a lista de nomes para execução.
Certa feita, num banquete em que participaram os três líderes, Joseph Stalin propôs um brinde, asseverando, “(...) eu bebo para que o mais rápido
328 Idem, ibidem. 329 Idem, ibidem.
330 PAUST, J. J. Op. cit, p. 718.
possível a justiça seja feita aos criminosos de guerras alemães. Eu bebo pela justiça do esquadrão de fuzilamento (...) cinqüenta mil precisam ser mortos”332.
Mas, com o falecimento de Franklin Delano Roosevelt e a posse de seu vice-presidente Harry Truman, esse veio a demonstrar seu total desacordo com a idéia inicial, imprimindo a intenção da criação de uma Corte penal internacional para julgar os vencidos, cada um em particular e a necessária punição, fazendo a seguinte menção aos soviéticos: “(...) se iremos realizar um julgamento, então deve ser um verdadeiro julgamento”333.
No mesmo dia em que os Estados Unidos da América bombardearam Nagasaki com a bomba atômica, 8 de agosto de 1945, deixando um saldo imediato de setenta mil mortes, em sua maioria civis334, foi assinada pelos Aliados, a Carta de Londres335, a qual estabelecia um tribunal internacional para fins de julgamento dos alemães criminosos de guerra, talvez a mais trágica ironia destes eventos336.
Para Gerry J. Simpson, a história dos crimes de guerra é a história coberta com a ironia da conjunção de dois atos — de um lado, o manifesto declarando à subordinação da força do Direito, e, por outro, o improcedente ato de violência contrária aos requerimentos básicos do Direito Internacional Humanitário, como o são as normas que abrangem a proporcionalidade, o sofrimento desnecessário, a distinção entre combatente e não-combatentes337.
Na visão contrária, ao ponto de vista da necessidade militar, advogada pelo presidente norte-americano, Harry Truman, que autorizou a utilização das armas
Idem, p. 29. 333 Idem. P. 59.
334 As mortes imediatas totalizaram setenta mil em Nagasaki. Outros cento e trinta mil habitantes de Hiroxima e Nagasaki faleceram nos cinco anos seguintes, sem contar com inúmeras mortes ainda recentemente reportadas como consequência daqueles bombardeios. In: SIMPSON, G. J. War Crimes: a criticai introduction. In: McCORMACK, T. L. H.; SIMPSON, G. J. (Org.). The law
of war crimes: national and International approaches, p. 4. Não podemos olvidar dos resquícios
nos traços genéticos da população sobrevivente aos ataques nucleares, em que poderá demonstrar anomalias em futuras e longínquas gerações de seus descendentes.
335 O Reino Unido, França, a União das Repúblicas Socialistas Soviética e os Estados Unidos da América, girando no interesse de todas as nações, conforme consta na Carta de Londres, sendo após endossado por dezenove países: Austrália, Bélgica, Checoslováquia, Dinamarca, Etiópia, Grécia, Haiti, Honduras, índia, Luxemburgo, Holanda, Nova Zelândia, Noruega, Panamá, Paraguai, Polônia, Uruguai, Venezuela e Iugoslávia. Cfe. KITTICHAISAREE, K.
International criminal law, p. 5.
336 Agreement for The Prosecution and Punishment of Major War Criminais ofthe European Axis. 337 SIMPSON, G. J. Op. cit., p. 4.
nucleares no Japão, não haveria limite aos sofrimento infringido a população civil para obter-se o êxito militar e o fim da guerra338.
Para alguns observadores, na opinião de Gerry J. Simpson, Nagasaki é vista como um símbolo da morte de uma idéia em seu nascimento: “a idéia da aplicação universal do direito internacional penal para todos os ofensores, não se levando em consideração as afiliações, status e nacionalidade”339.
A constituição, jurisdição e função do Tribunal Militar Internacional de Nurembergue são definidas na Carta anexada ao Estatuto de Londres, celebrado em agosto de 1945340.
O desafio do Tribunal de Nurembergue fora em conjugar dois sistemas de Direito Penal — o sistema civil law341 e o common law342. Enquanto que no primeiro sistema, junta-se em um dossier todas as evidências documentárias e testemunhais, sempre sob o crivo de um magistrado de instrução343, devendo o Ministério Público, em sua denúncia, especificar todas as condutas tipificadas no Código Penal que foram realizadas pelos réus, além da possibilidade do julgamento in absentia344. Já, no modelo common law, a denúncia do Ministério Público contêm um sumário dos fatos alegados e das evidências apresentadas em audiência para debates e interrogatórios das testemunhas345 pela parte contrária. As partes confrontam-se e é obrigatória a presença do acusado no julgamento346.
Qual um laboratório jurídico, o Tribunal Militar Internacional de Nurembergue experimentou pela primeira vez a possibilidade de ter aplicado um
Ver Request for na examination of the situation in accordance with paragraph 63 at the Court’s
Judgement of 20 dec. 1974. In: International Court of Justice, n. 97,1995.
339 SIMPSON, G. J. Op. d t, p. 4.
340 Foram partes os govemos do Reino Unido da Grã Bretanha e Irlanda do Norte, os Estados Unidos da América, França e a antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas. In: PAUST, J. J. Op. dt., p. 712.
341 Também indicado como Romano-germânico ou continental, adotado, majoritariamente pela Europa continental e América Latina.
342 Também conheddo por sistema Anglo-americano e Direito Consuetudinário, adotado na maioria dos Estados norte-americanos, Reino Unido e Commonwealth.
343 O Brasil mantêm a tradição lusitana de chamar este documento de Inquérito Polidal e cabe a presidência de toda a investigação ao Delegado de Polida, membro da polida judidária — Polida Civil ou Federal — vinculada ao Poder Executivo.
344 SCHARF, M. P. Balkan justice: the story behind the first international war crimes trial since
Nuremberg, p. 6.
345 Cross examination.
Estatuto que aliasse as duas correntes jurídicas, por enquanto não funcionou o instituto do júri, aò Ministério Público não era requerida a apresentação de toda a evidência junto à denúncia, por exemplo.
Também no Tribunal de Nurembergue, o Direito Internacional Público inicia sua convivência com o Direito Penal, que na opinião de Carlos Canêdo, “(...) a qual se nos afigura possível, ainda por vezes os parâmetros conceituais e metodológicos se choquem, seja em decorrência de abordagens diferentes acerca de determinados pontos, seja em virtude da relutância de alguns estudiosos de ambas disciplinas em abrir mão, em qualquer hipótese, das especificidades de sua matéria”347.
De um lado, encontra-se os penalistas, muitos ciosos aos princípios
pétreos do Direito Penal, sendo positivistas e dogmáticos, por outro lado, os
internacionalistas, mais abertos em relação às diversas fontes jurídicas, em especial, os costumes internacionais, e ao desenvolvimento de um direito que necessita estar pari passu à dinâmica das relações internacionais.
Nelson Hungria, citado por Carlos Canêdo, demonstrou uma opinião impiedosa em relação ao Tribunal de Nurembergue: “uma vez abatido o nazismo, se instala o famoso Tribunal de Nurembergue, para julgar os grandes criminosos nazistas, no qual, disfarçando sua qualidade de Tribunal de Guerra contra os vencidos, vem a constituir-se, ele mesmo, por sua unilateralidade, parcialidade e arbitrariedade um atentado contra a civilização. Foi esse Tribunal de Nurembergue, no curso da história contemporânea, a primeira Corte Internacional para julgar, com irrestrita soberania, os denominados crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade (estes últimos, enquanto tivessem alguma conexão com a guerra), que até então haviam permanecidos impunes, porque praticados por ordem do Estado ou por conta deste, e por agentes que lhes deviam obediência, assim se amparavam no princípio348 universitas
delinquere non potesf349.
Continua Nelson Hungria, de forma implacável: “mas o discutido Tribunal de execução, imposto pelos vencedores, em cumprimento ao Acordo de Moscou
347 CANÊDO GONÇALVES DA SILVA, C. A.. O genocídio como crime internacional, p. 47-48. 348 A expressão é equivalente a universitas non delinquunt - sociedade não pratica crimes. 349 CANÊDO GONÇALVES DA SILVA, C. A.C. Op. cit., p. 57.
e ao Estatuto de Londres, não tem outro objetivo do que a vingança pura e simples contra as minorias do derrotado hitlerismo que haviam escapado da sanção através da fuga ou do suicídio. Organizada ad hoc, de improviso, a Corte de Nurembergue não foi outra coisa que uma tragicomédia (...). Fez tabula rasa do princípio nullum delictum nulla poena sine lege e da retroatividade da lex
gravior em matéria penal”350.
Em comunhão com Nelson Hungria, M. Cherif Bassiouni, analisa: “(P)or outro lado, cabe afirmar que as penas impostas infringiram o princípio de nulla
poena sine lege. Ademais, o processo dos crimes contra a humanidade, foi uma
novidade no Direito Penal Internacional e supõe-se, em conseqüência, uma incriminação ex post facto. Por isso, os principais argumentos apresentados em favor da exoneração foram: 1) a criação do tribunal e sua composição por Decreto dos Aliados, na medida que não se conformava ao Direito Internacional pré- existente, era inválida; 2) as acusações apresentadas infringiram o princípio da legalidade do Direito Penai, pois os delitos haviam sido incriminados ex post facto; e, 3) as penas impostas infringiram o princípio de legalidade nulla poena sine /ege”351.
M. Cherif Bassiouni faz o sumário de sua opinião: “nos processos derivados da Segunda Guerra Mundial, foram aduzidos continuamente, os argumentos da irretroatividade das leis penais (ex post facto) e nulla poena sine
lege, perfeitamente impecáveis sob o ponto de vista jurídico-penal”352. Enquanto
que Carlos Canêdo, traz à luz outras opiniões favoráveis ao Tribunal de Nurembergue, através de Quintano Ripollés: “(...) embora manifestando reservas, encontra pontos positivos no julgamento. Afirma que ele soube incorporar em sua doutrina, de um modo permanente, o acervo da consciência jurídica universal e uma hierarquia suprema de princípios de Direito, além de ter sido o ponto fundamental de partida do Direito Internacional Penal”363.
A segunda opinião transcrita por Carlos Canêdo, é em relação a de Jacques-Bemard Herzog, que “(...) também entende como bem sucedida essa
350 Idem, p. 58.
351 BASSIOUNI, M. C. Derecho penal internacional, p. 65. 352 Idem, ibidem.
primeira experiência de justiça penal internacional, malgrado se possa fazer uma ou outra objeção”354.
Quanto à composição do Tribunal Militar Internacional de Nurembergue, fazia parte quatro juizes e seus respectivos suplentes, todos oriundos das quatro potências vencedoras — Estados Unidos da América, Reino Unido, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e França — e um promotor chefe, norte- americano, que laborou em colegiado com outros promotores indicados pelos mesmos países.
Não obstante o seu nome de Tribunal Militar, somente os juizes soviéticos ostentavam patentes militares. O Tribunal foi composto pelo General Nikitcenko, como representante da União Soviética, tendo como suplente o Tenente-Coronel A. F. Volchkov; representando a França, o professor de Direito Penal da Universidade de Paris, Dennedieu de Vabres, figurando como suplente Robert Falco; representando os Estados Unidos da América, na condição de titular, Francis Biddle, e suplente, John Parker; Geoffrey Lawrence, que assumiu as funções de Presidente do Tribunal, e seu suplente foi Norman Birkett,
representando o Reino Unido355.
Em relação ao Ministério Público, atuaram Robert H. Jackson, liderando a delegação dos Estados Unidos, entre outros, Benjamin B. Ferencz356; Charpetier de Ribes, substituído depois por François Menthon, como chefe da delegação francesa; Maxewll-Fyfe, como responsáveis da acusação britânica e o Tenente- General Rudenko, como líder do parquet da União Soviética357.
O artigo sexto da Carta do Tribunal Militar Internacional de Nurembergue, dispunha que: “o Tribunal estabelecido por acordo referido no artigo I para o julgamento e punição dos principais criminosos de guerra dos países do Eixo Europeu, deverá ter o poder de julgar e punir pessoas em que, agindo nos
354 Idem, ibidem. 355 Idem, p. 65.
356 Benjamin B. Ferencz, talvez seja o último promotor do Julgamento de Nurembengue, que ainda esteja vivo, participa ativamente da ONG Pace Peace Center, tendo atuado na Conferência Plenipotenciária de Roma de 1998 com fins da criação do Tribunal Penal Internacional, além dos encontros anuais da American Society of International Law, tendo realizado durante o 96° encontro anual da ASIL, ocorrido em março de 2002, em Washington, uma bela e emocionada intervenção sobre as atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial aos dias de hoje, e as dificuldades de se punir os autores.
interesses dos países do Eixo Europeu, na condição de indivíduos ou como membros das organizações, cometeram alguns dos crimes a seguir enumerados (...) a) Crimes Contra a Paz. a saber, planejamento, preparação, iniciação ou empreender guerra de agressão, ou guerra em violação de tratados internacionais, acordos ou garantias, ou a participação de plano comum ou conspiração para o consecução de qualquer destes atos”358.
O crime contra a paz foi chamado pelo Tribunal Militar Internacional de Nurembergue do supremo crime internacional — o crime dos crimes — diferenciando dos outros crimes de guerra pois contém dentro de si uma acumulação de maldade como um todo350.
A sentença final do Tribunal de Nurembergue, enumerou os seguintes dispositivos internacionais, que foram objeto de violação dos crimes contra a paz, pelos acusados: o Protocolo de Genebra de 1927; a Declaração da Conferência Pan-Americana de 1928; o Pacto Briand-Kellog ou Pacto de Paris de 1928; e os Tratados de não-agressão celebrados entre 1931 e 1939, principalmente o Tratado Ribbentrop-Molotov, assinado em 23 de agosto de 1939, acompanhado de um acordo secreto, de 28 de setembro do mesmo ano360.
Continua o artigo sexto da Carta do Tribunal Militar Internacional de Nurembergue, “b) Crimes de Guerra: a saber, violações do direito e dos costumes de guerra. Estas violações devem incluir, mas não sendo limitada à homicídio, maus tratamentos ou deportação para trabalho forçado ou para qualquer outro propósito da população civil de ou em território ocupado, homicídio ou maus tratamentos a prisioneiros de guerra ou a pessoas nos mares, matar reféns, pilhagem de propriedades públicas ou privadas, destruição arbitrária de cidades, lugarejos ou vilas, ou devastação não justificada por necessidade militar”361.
O Tribunal considerou, que os atos relacionados com os crimes de guerra estavam inscritos em documentos anteriores ao inicio da Segunda Guerra Mundial, sendo as regras da Haia de 1907 sobre as leis e os costumes de guerra terrestre, anexas às duas Convenções de 1899 e 1907; a Convenção de Genebra de 1864, revisada em 1906 e 1929, sobre o tratamento dos prisioneiros
358 PAUST, Jordan J. et al. Op. d t, p. 712.
358 RÕLING, B. V. A .; CASSESE, Antonio. The Tokyo trial and beyond, p. 67. 360 CANÊDO GONÇALVES DA SILVA, C. A. Op. d t, p. 70.
de guerra; os Tratados de Washington de 1922 e de Londres de 1930, sobre a guerra marítima362.
Encerra o artigo sexto, com o item c) Crimes Contra a Humanidade: a saber, matar, exterminar, escravizar, deportar e outros atos desumanos cometidos contra qualquer membro da população civil, antes ou durante a guerra, ou perseguição por motivos políticos, raciais e religiosos na execução ou em conexão com qualquer crime da jurisdição do Tribunal, sendo ou não violação do direito doméstico no país em que foi perpetrado”363.
Em relação aos crimes contra a humanidade, um dos parágrafos do julgamento do Tribunal de Nurembergue demonstra a sua concepção em relação
aos delitos perpetrados pelos nazistas aos seus oponentes políticos e judeus364. Neste parágrafo assim consta, “em relação aos crimes contra a humanidade, não há duvidas por mais que os oponentes políticos foram assassinados na Alemanha antes da guerra, e que muitos deles foram mantidos em campos de concentração em circunstâncias de grande horror e crueldade. A política de terror foi certamente levada em vasta escala, e em muitos casos foi organizada e sistemática. O plano de ação de perseguição, repressão, e assassinatos de civis na Alemanha antes da guerra de 1939, naqueles que eram mais hostis ao governo, foi deveras e implacavelmente levado adiante”365.
Continua a Carta de Nurembergue, conceituando os crimes contra a humanidade perpetrados pelos nazistas, “(...) a perseguição de judeus durante o mesmo período foi estabelecida sem qualquer suspeita. Para constituir crimes contra a humanidade, os atos realizados antes do inicio da guerra, foi certamente a execução de, ou conexão com, qualquer crime na jurisdição deste tribunal. O Tribunal é da opinião que os revoltantes e horríveis crimes ocorreram, mas não foram satisfatoriamente provados se foram realizados na execução de, ou em conexão com qualquer destes crimes”366.
361 PAUST, Jordan J. Op. dt„ p. 712.
362 GONÇALVES DA SILVA, C. A . Op. cit., p. 72-73. 363 PAUST, J. J. Op. cit., p. 712-713.
364 CLARK, R. S. Nuremberg and Tokyo in contemporary perspective. IN: McCORMACK, T. L. H.; SIMPSON, G. J. (Org.). Op. cit, p. 176-177.
365 Trial of Major War Criminals Before the International Military Tribunal-Nuremberg. In: Idem, p. 176.
Por fim, “(...) o Tribunal, por conseguinte, não pode realizar uma declaração geral destes atos ocorridos antes de 1939 em que Crimes Contra a Humanidade na perspectiva da Carta, mas a partir do inicio da guerra em 1939, quando os crimes de guerra foram cometidos em vasta escala, neste também incluído os Crimes Contra a Humanidade; e na medida em que estes atos desumanos foram indicados na denúncia, e cometidos depois do inicio da guerra, não constituem Crimes de Guerra, pois foram cometidos na execução de, ou em conexão com, a guerra de agressão, e portanto, constituíram-se Crimes Contra a Humanidade”367.
Stanislaw Plawsky, nesse sentido, afirmou: “(...) a repressão dos crimes contra a humanidade encontra os dois ramos do direito: o Direito Penal, que protege a vida, a integridade corporal e a dignidade humana, e o Direito Internacional Público, que garante a justiça das relações internacionais”368.
O artigo sétimo da Carta do Tribunal Militar Internacional de Nurembergue