e responsabilidade do casal, na maioria dos países a expressão guarda conjunta (tradução literal de joint custody), é utilizada.182
Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é um dos tipos de guarda que mais cresce. As estatísticas demonstram que os pais são a ela francamente favoráveis, sob vários aspectos: auto-estima, atividade, relacionamento, adaptação, desenvolvimento psicoemocional, paciência”. Por exemplo, “no Colorado, a guarda compartilhada é conferida a 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80%”. 183 “Hoje, no Canadá, a Lei Federal sobre o divórcio (de 1985) permite que a guarda de uma criança seja confiada a várias pessoas.184
No Canadá, só é possível determinar a guarda compartilhada na situação que os pais manifestem, com um acordo, interesse por ela, buscando os interesses melhores dos filhos e seus. Se não há consensualidade, é do Tribunal a prerrogativa de decisão, e, geral e atualmente, os magistrados, quando há possibilidade, mesmo sem acordo, optam pela guarda compartilhada após o devido processo legal.185
O Código Civil de Quebec afirma a mesma idéia de pluralidade na guarda em diversos dispostivisos. Assim, o art. 568 (‘O divórcio [...] faz subsistir os deveres do pai e da mãe em relação a seus filhos’), art. 653 (‘Em caso de dificuldades relativas ao exercício da autoridade parental, o titular da autoridade parental pode ingressar com ação no Tribunal que decidirá no interesse da criança, após haver favorecido a conciliação das partes’). 186
Por último, ressalta-se que o Código Civil de Quebec dispõe sobre a instituição da guarda em vários artigos, como o de nº 568, descrevendo que o divórcio substitui os direitos dos pais em relação a seus filhos.187
atingindo o direito, como um todo, e o direito civil, em particular, no sistema familiar”.188
Contudo, há algum tempo, era muito difícil que algum magistrado decidisse utilizando-se do instituto da guarda compartilhada, sendo por isso de árdua tarefa a procura de jurisprudência sobre tal tema, até porque seu verdadeiro significado e conteúdo eram desconhecidos pela comunidade”, já que a guarda alternada era a figura jurídica mais utilizada, quando houvesse exercício dividido entre os genitores.189
Esse novo modelo de guarda apesar de não estar tipificado no nosso ordenamento jurídico, mostra-se lícito e perfeitamente possível em nosso Direito e, deverá na medida em que a sociedade tiver conhecimento da sua eficácia e consequência ser aplicado sempre que possível pelos nossos juízes e Tribunais. 190
Com relação à admissão dessa modalidade de guarda no Direito brasileiro, ressalta-se a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, através do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quando da edição dos enunciados alusivos aos artigos. 1.585 e 1.584 do Código Civil, “durante a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho de Justiça, ocorrida entre 11 e 13 de setembro de 2002”. Com relação ao entendimento do STJ sobre tais artigos, manifestaram-se pela compreensão de que a expressão “guarda de filhos” tanto pode ser compreendida como para um dos pais (uniparental), como, também, como
“compartilhada” (para ambos os pais), e que a expressão “melhores condições”, encontrada no art. 1.584, constitui a busca pelo melhor interesse do menor, ou seja, relata a supremacia da prevalência desse interesse.191
A atual redação dos artigos em debate está abaixo descrita:
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
188 AKEL, 2008, p. 121.
189 AKEL, 2008, p. 121.
190 PANTALEÃO, Ana Carolina Silveira Akel. Crianças em jogo. Guarda comparilhada é o modelo ideal em separação. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/8672,1, Acesso em:
15/05/08.
191 AKEL, 2008, p. 122.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. 192
Antes de tais artigos, havia a possibilidade de se decidir pela perda da guarda do filho utilizando-se como embasamento a culpa de um ou de ambos os cônjuges pela separação, sendo que prevalecia a guarda materna, quando de culpa recíproca. “A culpa na separação judicial não deve ser razão determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida sob o princípio da proteção ao bem-estar das crianças e dos adolescentes, que podem não ser preservados pelo cônjuge inocente, princípio este bem expresso e detalhado no Estatuto da Criança e do Adolescente”.193
Como há a necessidade da inserção do instituto da guarda compartilhada na órbita legislativa brasileira, atualmente há, no Congresso Nacional, alguns Projetos de Lei sendo analisados, passando pela tramitação legal necessária para sua aprovação.
Primeiramente, foi encaminhado ao Congresso Nacional, através do Deputado Federal Tilden Santiago, do PT/MG, Projeto de Lei nº 6.350/2002 para alterar os artigos 1.583 e 1.584 do novo Código Civil, instituindo a guarda compartilhada. 194
Como justificação para tal projeto, dispôs o seguinte:
O novo Código Civil brasileiro, tão recentemente aprovado, no ano de sua vacância, merece ser aperfeiçoado em tudo o que for possível. No que tange ao Direito de Família, deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontado como a melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais. 195
Tal proposta, protocolada no dia 24 de janeiro de 2002, para o Presidente da Comissão Representativa do Congresso Nacional, senador Ramez Tebet, além de ser explicada à população e veículos de comunicação no dia 25, em Minas Gerais, durante sessão na Sala de Imprensa da Assembléia Legislativa deste Estado.196
192 BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acesso em: 29/05/08.
193 FIUZA, Ricardo (org.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1393.
194 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 271.
195 BRASIL. Projeto de Lei nº 6.350/02. Justificação. Disponível em: www.camara.gov.br. Acesso em:
16/05/08 (Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional em 20/05/08, e até a presente data aguarda sanção do Presidente da República).
196 CASABONA, 2006, p. 271.
A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos formas de solucionar problemas tão ultrapassados. 197
O Projeto de Lei nº 6.315/2002 com o intuito de instituir a guarda compartilhada no Direito Pátrio, proposto em 18 de março de 2002, pelo Deputado Federal Feu Rosa, foi apensado, em 24 de abril de 2002, após deliberação da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (com base no artigo 54 de seu Regimento Interno) ao Projeto de Lei 6.350/2002.198
O Projeto de Lei nº 6.315/02, de autoria do Deputado Feu Rosa, acrescenta um parágrafo único ao art. 1.583 do Código Civil, que possuiria a seguinte redação: “Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do ac ordo celebrado pelos pais”. 199
Em sua justificação, dispõe que:
A Proposição que ora apresento tem por objetivo alterar o novo Código Civil que não dispôs sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em caso de separação judicial ou divórcio. Minha proposta é que, obviamente, só haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separação ou o divórcio forem consensuais. Caso contrário, as crianças estarão ainda mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com quem devem ir a algum lugar. 200
Além destes, há a tramitação de outros Projetos de Lei que visam alterar o art. 1.583 do Código Civil brasileiro, como o de nº 6.960/2002, desenvolvido pelo Deputado Federal Ricardo Fiúza, “visando inserir a guarda compartilhada (ou conjunta), nas hipóteses de separação e divórcio consensuais”. 201
Coerente com as alterações propostas no art. 1.583 pelo PL 6.960/02, estamos orientando o Juiz para, sempre que possível e considerando o interesse do menor, estabelecer preferencialmente a guarda sob a forma compartilhada. 202
197 BRASIL. Projeto de Lei nº 6.350/02. Justificação. Disponível em: www.camara.gov.br. Acesso em:
16/05/08.
198 CASABONA, 2006, p. 271-272.
199 AKEL, 2008, p. 125.
200 BRASIL. Projeto de Lei nº 6.315/02. Justificação. Disponível em: www.camara.gov.br. Acesso em:
16/05/08.
201 AKEL, 2008, p. 123.
202 BRASIL. Projeto de Lei nº 7.312/02. Justificação. Disponível em: www.camara.gov.br. Acesso em:
16/05/08.
Além, há outros projetos, do mesmo Deputado, em trâmite, sob nº 7.312/02, para modificar o art. 1.584, visando alcançar a escrita de tal artigo com o texto abaixo relacionado:
Art. 1.584. Declarada a separação judicial ou o divórcio, ou ocorrendo a separação de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. 203
O primeiro projeto de alteração foi elaborado pelo Deputado Federal Tilden Santiago, seguido daquele apresentado pelo Deputado Feu Rosa, e, finalmente, a proposta do Deputado Ricardo Fiúza, todos elaborados no decorrer do ano de 2002, visam a atualização jurídica de dois artigos que delimitam a instituição da guarda no Brasil.204