O que procuramos fazer, após enumerar as características do Poder Familiar e da Guarda em geral, é apresentar a partilha de guarda como uma nova instituição, só agora regulamentada pelo Congresso Nacional. Para deixar mais claro, escolhemos como objetivo geral descrever o Instituto Guarda Compartilhada, bem como seus pontos positivos e negativos; e, como objetivos específicos a serem alcançados, o delineamento das características do Instituto Poder Familiar, a apresentação do Instituto da Guarda e a descrição do Instituto da Guarda Compartilhada e seus principais pontos positivos e negativos.
CONCEITUAÇÃO
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos seus filhos não emancipados, para efeitos da sua protecção. Por fim, para exprimir outro conceito que explica este ponto com mais profundidade, “o poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações relativos à personalidade e aos bens de um filho menor não emancipado, exercidos em igualdade de condições por ambos os progenitores, para que possam cumprir as obrigações que lhe são impostas pela norma legal, tendo em conta o benefício e a proteção da criança.
ASPECTOS HISTÓRICOS
É na Idade Média, após uma desordem nas concepções da instituição familiar, quando a influência do poder nacional não era compreendida, que houve uma cisão em vários países, onde muitos apoiaram a concepção, especialmente em "países com escrita direito", a concepção de Roma, e nos países que possuíam direito consuetudinário, prevalecia o sistema de poder nacional germânico, que incentivava maior busca de interesses filiais do que paternos. Em outras palavras, o poder familiar é estabelecido no interesse dos filhos e da família , não para o benefício dos pais.
NATUREZA JURÍDICA
E nesse exercício conjunto, caso os pais discordem, é garantido a um deles recorrer ao juiz para resolver o desacordo (art. 1.631). Na verdade, [...] a decisão sobre a permissão para casar com filho menor deve ser fruto de consenso entre os pais, preservando-se o encaminhamento ao Poder Judiciário caso haja conflito entre eles (CC, art. 1.517).
DIREITOS E DEVERES DOS PAIS
229 da Constituição Federal 39 “diz que os pais têm o dever de ajudar, criar e educar os filhos menores; e o Estatuto da Criança e do Adolescente, por outro lado, obriga os pais a matricularem seus filhos na rede regular de ensino (artigo 55)”. Observa-se que os pais têm “o direito de manter os filhos em sua companhia e guarda.
ABRANGÊNCIA
Compete aos progenitores exercer o poder familiar e, na ausência, impedimento ou incapacidade de um dos progenitores, o outro exercê-lo-á exclusivamente. 58 No caso de criança nascida “de inseminação artificial heteróloga, com consentimento do marido da mãe, há paternidade socioafetiva, mas forma família conjugal; O poder familiar pertencerá a ambos, pois há desejos reprodutivos e presunção de filiação conjugal”, nos termos do artigo.
CAUSAS DE SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO
Arte. 24.67 do Estatuto da Criança e do Adolescente acrescenta ainda “a possibilidade de aplicação da pena de suspensão do poder familiar mesmo em caso de descumprimento injustificado pelos pais de ordens judiciais”. O exercício do poder familiar fica também suspenso para o pai ou a mãe condenados a pena transitada em julgado, por crime cuja pena seja superior a dois anos de prisão. Se a criança falecer, a relação jurídica é eliminada, pois não há mais razão para a existência do poder familiar.
O apagamento do poder familiar “é isento de qualquer conotação punitiva, pois não é motivado pelo incumprimento ou falta de deveres paternos.
CONCEITUAÇÃO DE GUARDA
Portanto, é um instrumento para determinar a “posse de fato”, podendo ser prestada de forma provisória ou acidental, nos casos de tutela e adoção, com exceção da adoção por estrangeiros. A guarda exige a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, o que confere ao titular o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1º A tutela destina-se a regular a posse de facto, podendo ser concedida, provisoriamente ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto na adoção por estrangeiros.
2º O poder parental será concedido excepcionalmente, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações especiais ou suprir eventual ausência dos pais ou responsável, podendo ser concedido o direito de representação para a prática de atos específicos.
EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA GUARDA
Com a inexistência de dissolução do casamento, segundo o Código Civil de 1916, a cláusula de separação apenas estabelecia que os filhos menores permanecessem com o filho. Na separação judicial com base no caput do artigo 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que não a deu origem. 5º, § 2º - os filhos permanecerão com o cônjuge que estiver em condições de assumir normalmente a responsabilidade pela sua supervisão e educação (cf.
Para verificar que os filhos não devem permanecer sob a vigilância do pai ou da mãe, o juiz concederá a sua supervisão a quem demonstrar compatibilidade com a natureza da medida, preferencialmente tendo em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afeto, de acordo com o disposto na lei específica.
CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DA GUARDA
- Interesse do menor
- Idade e sexo e separação de irmãos
- A opinião do menor
- Comportamento dos pais
O responsável deve prestar ao menor, que pode ser privado da guarda como punição, toda a ajuda que os pais devem prestar. Numa separação amigável, o juiz aceita o que os pais decidiram relativamente à guarda dos filhos, mantendo a suposição dos pais de que são os melhores e naturais educadores dos seus filhos. O interesse do menor, porém, não “exclui a investigação de outros princípios complementares, como a idade e o sexo do menor, a fraternidade e a opinião do menor”.
Portanto, ao conceder a guarda, atentando o Estado ao vetor do artigo 227 da CF, pais e filhos deverão ser avaliados de acordo com suas “necessidades, direitos e limitações”, e uma decisão em sua motivação, o tribunal levará em consideração conta todos os aspectos que possam influenciar a decisão.
MODALIDADES DE GUARDA
- Guarda comum e desmembrada
- Guarda originária e derivada
- Guarda provisória e definitiva
- Guarda consensual e litigiosa
- Guarda Acessória e Assistencial
- Guarda Excepcional-imprópria e guarda de lavor
- Guarda-abrigo
A guarda acessória (também chamada de acidental) é a modalidade de guarda concedida quando no processo principal de adoção, tutela ou suspensão ou destituição do poder nacional há decisão incidente, (ECA, art. 157), podendo também ser realizada nas reclamações, quem anula o casamento e quem dissolve o casamento (lei 5.515/77, art. 9º a 16). A modalidade de custódia denominada “extraordinária-inadequada” (ou mesmo apenas representação e até curadoria) é estabelecida pelo art. 33, § 2º, c/c art. 142, secção única, todo o Tribunal de Contas. É quem confere aos filhos, quando estes se encontram em situação peculiar, diante da ausência acidental dos pais, “um tutor especial para representá-los legalmente ou auxiliá-los, ainda que ocasionalmente, em alguma ação judicial na esfera civil ou comercial”. vida.”, nos termos do artigo 148, parágrafo único, letra “f”, do ECA, abaixo transcrito.
Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses previstas no art. 98, compete ainda à Vara da Infância e Juventude: ..f) nomear tutor especial nos casos de apresentação de denúncia ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesse da criança ou do adolescente;146.
MODIFICAÇÃO DA GUARDA
NOÇÕES INICIAIS
Este tipo de tutela dá grande atenção à participação dos pais e à sua autoridade no que se refere às figuras jurídicas da separação e do divórcio. A guarda conjunta ou partilhada é uma forma de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar a exercer em conjunto quando a família está fragmentada. Por outras palavras, é um apelo aos pais que vivem separados para que exerçam conjuntamente o poder parental, tal como fizeram durante a união conjugal.
É por isso que este tipo de guarda favorece a “coparentalidade”, pois mantém “sentimentos não exclusivos”, pois não há restrições de guarda exclusiva.
A GUARDA COMPARTILHADA NO MUNDO
Contudo, cabe ressaltar que cabe ao magistrado escolher entre tais formas, buscando sempre o que é mais benéfico ao menor.166 Os pais podem ser contra a guarda compartilhada, ainda que o magistrado entenda que esta deve ser determinada; Porém, caso tal decisão seja tomada, os interesses do menor não são levados em consideração, pois o bom relacionamento entre os pais é requisito essencial, mesmo após o término da relação conjugal, para o estabelecimento da guarda compartilhada. No sistema de direito consuetudinário do direito inglês, “os tribunais, a fim de mitigar os efeitos da perda do direito à guarda exclusiva, passaram a emitir uma ordem bifurcada (dividir, separar, dividir, divorciar) para o exercício desta lei entre ambas as partes. pais, [..] a ideia do fracionamento colocou a mãe como responsável pelo cuidado diário dos filhos (cuidado e controle) e devolveu ao pai o poder de dirigir a vida do menor (tutela), possibilitando a guarda partilhada, ou seja, o exercício conjunto e a cooperação do poder parental, devido à clara distinção entre tutela e cuidado e controlo [..].178. Na França, o entendimento a respeito da guarda compartilhada é que, na tentativa de diminuir as injustiças que a guarda causava, como observado na Inglaterra, se o casal ainda estiver sujeito a uma obrigação legal, existe a possibilidade da guarda compartilhada; caso contrário, quando há separação, pois o exercício do poder parental será determinado por apenas um dos progenitores, enquanto o outro tem direito de acesso, mas também pode ser determinada a guarda partilhada.180.
No Canadá, só é possível determinar a guarda compartilhada na situação em que os pais, por acordo, manifestam interesse nela, buscando o melhor interesse dos filhos e de si mesmos.
A GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Devido à necessidade de situar a instituição da guarda compartilhada na esfera legislativa brasileira, alguns projetos de lei estão atualmente em análise no Congresso Nacional, passando pelo trâmite legal necessário para sua aprovação. Primeiramente, o Projeto de Lei nº foi enviado ao Congresso Nacional, por meio do Deputado Federal Tilden Santiago, do PT/MG, para alterar os artigos 1.583 e 1.584 do novo Código Civil e estabelecer a guarda compartilhada. A proposta que aqui apresento visa alterar o novo Código Civil, que não previa a guarda partilhada dos filhos pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.
1.583 do Código Civil Brasileiro, como o nº. desenvolvida pelo Deputado Federal Ricardo Fiúza, “que visa incluir a guarda compartilhada (ou conjunta) nos casos de separação consensual e divórcio”.
ENTENDIMENTO S JURISPRUDENCIA IS CATARINENSES
O relator substituto Jorge Schaefer Martins entendeu que não seria do interesse da criança a guarda compartilhada, uma vez que seus pais moram em municípios diferentes, conforme abaixo. Portanto, com as evidências apresentadas até o momento indicando que ambos os pais são capazes de ficar com o filho menor, a melhor solução para o caso específico é a aplicação da guarda compartilhada ilimitada. Outra decisão favorável é a abaixo, proferida pelo Relator, Desembargador Mazoni Ferreira, que no primeiro acórdão apresentado acima, foi contrário à demarcação da guarda compartilhada, mas mesmo assim.
Portanto, se ambos os pais conseguem ficar com os filhos, a melhor solução é conceder a guarda compartilhada, ainda mais quando é da vontade dos filhos e os pais não são contra a partilha.
ENTENDIMENTO S JURISPRUDENCIA IS DE OUTROS ESTADOS
Portanto, apesar das poucas, mas esclarecedoras, opiniões divergentes, é claro para os casos individuais que a base das decisões sobre a guarda partilhada persegue sempre os melhores interesses do menor, e tais decisões devem ter em conta as correlações favoráveis de uma sociedade equilibrada e boa. crescimento. , desenvolvimento emocional e social do menor no caso analisado. Em relação às decisões sobre guarda compartilhada no Estado de São Paulo, acórdão do Tribunal de Justiça deste Estado, proferido pelo juiz Donegá Morandini, afirma que não houve consenso entre os pais na busca do melhor interesse do menor, a guarda compartilhada regime não é concedido. Outra decisão relacionada à guarda compartilhada é a decisão abaixo, proferida pelo desembargador Ricardo Rodrigues, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na qual esclarece a correlação de direitos entre pai e mãe.
Este recurso partiu desta decisão. direito do que o pai das crianças tê-las consigo.
CONSEQÜÊNCIAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS
É através da continuação, ou pelo menos tentativa, da relação entre os pais que se constitui o principal motor do estabelecimento da guarda partilhada através das mais diversas legislações de outros países, o que traz aos menores a possibilidade de, mesmo com separação ou divórcio , convivência harmoniosa entre os pais.223 Esta é uma das maiores vantagens, pois o interesse do menor é o objetivo deste tipo de supervisão, sendo um “argumento fundamental” para a sua delimitação”.224. Assim, afirma-se que “o exercício conjunto do poder parental mantém-se” mesmo quando já não existe casal, e, em caso de conflito, a guarda partilhada potencia o “sentido de justiça”, ao atenuar os litígios, no caso de um conciliador de regime.226. Por esse motivo, o instituto da guarda compartilhada é considerado aquele que mais se aproxima das necessidades dos filhos, com a intenção de que os pais estejam juntos numa luta constante para melhorar a vida dos seus filhos, em busca de uma forma mais “familiar”. para que o desenvolvimento do menor esteja mais intensamente ligado aos seus pais.
Em nosso país não há previsão textual sobre a instituição da guarda compartilhada (ou mesmo sobre a expressão conjunta); embora a realidade implique a necessidade de sua utilização, uma vez que o mundo jurídico é responsável por encerrar os conflitos.
