A Declaração Universal dos Direitos da Criança, desenvolvida pela Declaração de Genebra de 1924, e adotada pela Assembléia Geral da ONU, em
162 GRISARD FILHO, 2000, p. 111.
163 AKEL, 2008, p. 103.
164 STRENGER, 1998, p. 70.
165 GRISARD FILHO, 2000, p. 111.
166 STRENGER, 1998, p. 70.
20/11/59, inspirou a criação de uma “Comissão de Direitos Humanos da ONU” que teve, dentre outras, a incumbência de criar o que se denomina atualmente
“Convenção sobre os Direitos da Criança”, que, em 02/09/1990 entrou em vigor em todo o mundo.167
Essa preocupação ao reconhecimento de especial proteção às crianças já se inscrevia na Declaração de Genebra de 1924 e se repete na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, na Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 e, por último, na Convenção de 1989. Por esses documentos internacionais todas as ações relativas às crianças realizadas pos instituições públicas ou privadas, tribunais, órgãos legislativos ou administrativos, devem considerar primeiro o interesse maior da criança, que assim se transforma no principal fundamento para todas as decisões judiciais a respeito de guarda de filhos menores.168
O poder marital (ou seja, do pai), de forma absoluta, somente se mantém, nos dias atuais, nos países árabes e alguns africanos, mas, em contrário a tal realidade, há diversas constituições estabelecendo a igualdade conjugal, obedecendo ao art. 16, § 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, onde está previsto que há igualdade de direitos durante o casamento e, também, após sua dissolução.169
Artigo XVI
1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução. 170
Esse entendimento de igualdade foi observado pela literatura de diversos países, dentre eles, destaca-se o Direito Europeu, Estados Unidos e Canadá, o que delimitou aos Tribunais maiores atenções quando da decisão com relação ao regime de guarda na dissolução conjugal (ou mesmo em sua ausência).171
167 GRISARD FILHO, 2000, p. 113.
168 PEREIRA, Rodrigo da Cunha (apres.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, p. 75.
169 GRISARD FILHO, 2000, p. 114.
170 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: www.onu-brasil.org.br, Acesso em: 08/05/2008.
171 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ª ed. São Paulo:
Editora RT, 2003, p. 262.
Em Portugal, o regime de guarda exclusiva está previsto no artigo 1.907, n. 2 de seu Código Civil, sendo que este impede também a delimitação da guarda alternada, e, pelo artigo 1.906, n. 1, há a autorização do tribunal pela decisão, quando não há acordo entre os pais, pela busca do interesse do menor. O instituto da guarda conjunta não possui previsão legal, porém, começou a ser utilizada pelos Tribunais portugueses após o entendimento de que houve transformações “nas relações familiares tradicionais”, recomendando-se que, em determinadas circunstâncias fosse determinada para se atingir a situação mais benéfica à prole menor. Contudo, após a edição da Lei 84 (em de 31 de agosto de 1995), o exercício comum do poder entre os pais foi alterado, sendo que delimitou que a situação filial seria a mesma existente durante o matrimônio.172
Em Portugal , o advento da Lei n. 84, de 31 de agosto de 1995, alterou parte do artigo 1906 do Código Civil, cujo inciso II passou a estabelecer que os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam na constância do matrimônio.173
Na Espanha, conforme se depreende do artigo 154 de seu Código Civil, os pais são “co-titulares do exercício do pátrio poder”, sendo que lhes cabe a possibilidade de ter seus filhos menores em sua companhia. Quando há a separação do casal, em princípio, será delimitada, a guarda, para aquele com quem o menor conviva, podendo, o magistrado, após solicitação da outra parte, determinar que seja conjunto o exercício da guarda, quando convier ao interesse do menor, de acordo com o artigo 156, § 5º, do Código Civil espanhol.174
[...] a legislação argentina, pelo artigo 264 do CC, põe acento no melhor interesse do menor, desde cuja perspectiva deverá ser analisado todo o conflito que se suscite durante o exercício do pátrio poder, definido como o conjunto de deveres e direitos que corresponde aos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos. [...] dessa maneira, o regime adotado, como regime básico, é o de exercício compartido, ao dispor a nova lei, pelo artigo 264, § 1º, corresponde-lo ao pai e à mãe conjuntamente, sejam os filhos matrimoniais ou não, contanto que os pai s convivam. 175
Tratando-se do Direito na Inglaterra, impõe-se a noção de custódia (custody), equivalendo, lato sensu, à forma de autoridade parental do Direito Civil.
Esse termo é tido como sinônimo de guardianship, o que levou um autor inglês a
172 GRISARD FILHO, 2000, p. 115.
173 CASABONA, 2006, p. 261.
174 GRISARD FILHO, 2000, p. 115-116.
175 GRISARD FILHO, 2000, p. 117.
afirmar que: “É frequentemente associado com obrigações, tais como alimentos, proteção, educação e apoio emocional”176.177
No sistema da commom law, do Direito inglês, “para minorar os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os Tribunais começaram a expedir uma ordem de fracionamento split order (dividir, romper, repartir, separar) do exercício desse direito entre ambos os genitores, [...] a idéia do fracionamento encarregou a mãe dos cuidados diários dos filhos (care and control) e recuperou ao pai o poder de dirigir a vida do menor (custody), possibilitando compartilhar a guarda, isto é, o exercício comum e cooperativo da autoridade parental, pela nítida distinção da custody do care and control [...].178
No mesmo sentido:
[...] percebendo que a concentração excessiva na figura da mãe era satisfatória para todos os familiares, os citados tribunais passaram a conceder split order (isto é, guarda compartilhada), que nada mais é do que uma divisão do exercício do direito de guarda entre ambos os genitores.179
Na França, o entendimento com relação à guarda compartilhada é de que, na tentativa de diminuir as injustiças que a guarda exclusiva provocava, como se observou na Inglaterra, se houver ainda a união judicial do casal, há possibilidade de compartilhamento da guarda; diferentemente quando há a separação, pois o exercício do poder parental será determinado a somente um dos pais, tendo, o outro, o direito de visita, mas que, ainda, pode ser determinada a guarda compartilhada.180
No direito francês, a guarda c ompartilhada foi, a partir de 1976, pront amente assimilada, com o propósito de minorar as injustiças que a guarda unilateral provocava. Embora inicialmente tímida, a jurisprudência, aos poucos, tornou-se abundante, buscando atenuar as conseqüências maléficas que o monopólio da autoridade parental nas mãos de um só guardião provocava na vida dos filhos menores.181
Apesar de que, a partir de 1987, a Lei francesa ter substituído a terminologia da “guarda” por “autoridade parental”, buscando relação a competência
176 White: “It is frequently associate al with such obrigations as maintenance, protecti on, education and emotional support” (tradução própria).
177 LEITE, 2003, p. 264.
178 GRISARD FILHO, 2000, p. 119.
179 CASABONA, 2006, p. 160.
180 GRISARD FILHO, 2000, p. 120-121.
181 AKEL, 2008, p. 116.
e responsabilidade do casal, na maioria dos países a expressão guarda conjunta (tradução literal de joint custody), é utilizada.182
Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é um dos tipos de guarda que mais cresce. As estatísticas demonstram que os pais são a ela francamente favoráveis, sob vários aspectos: auto-estima, atividade, relacionamento, adaptação, desenvolvimento psicoemocional, paciência”. Por exemplo, “no Colorado, a guarda compartilhada é conferida a 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80%”. 183 “Hoje, no Canadá, a Lei Federal sobre o divórcio (de 1985) permite que a guarda de uma criança seja confiada a várias pessoas.184
No Canadá, só é possível determinar a guarda compartilhada na situação que os pais manifestem, com um acordo, interesse por ela, buscando os interesses melhores dos filhos e seus. Se não há consensualidade, é do Tribunal a prerrogativa de decisão, e, geral e atualmente, os magistrados, quando há possibilidade, mesmo sem acordo, optam pela guarda compartilhada após o devido processo legal.185
O Código Civil de Quebec afirma a mesma idéia de pluralidade na guarda em diversos dispostivisos. Assim, o art. 568 (‘O divórcio [...] faz subsistir os deveres do pai e da mãe em relação a seus filhos’), art. 653 (‘Em caso de dificuldades relativas ao exercício da autoridade parental, o titular da autoridade parental pode ingressar com ação no Tribunal que decidirá no interesse da criança, após haver favorecido a conciliação das partes’). 186
Por último, ressalta-se que o Código Civil de Quebec dispõe sobre a instituição da guarda em vários artigos, como o de nº 568, descrevendo que o divórcio substitui os direitos dos pais em relação a seus filhos.187