Se for entendida como sendo um instituto jurídico, é possível que a guarda seja combinada com outros, como a autoridade parental e a tutela, ou
90 BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acesso em: 29/05/08.
91 GUIMARÃES, 2005, p. 17.
92 BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em: www.planalto.gov.br, Acesso em: 29/05/08.
somente esta, em alguma específica disposição judicial, com o intuito de conservar o seu estilo protetivo, embasando-se “no interesse daquele que nela está abrigado.” 93
Com relação ao destino dos filhos, observa-se que quando os pais não convivem, obviamente, conjuntamente, a primeira disposição no Direito pátrio sobre tal, veio após a promulgação do Dec. 181, de 1890, através do seu art. 90, estabelecendo que:
Art. 90. A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre. 94
Com a inexistência da dissolução conjugal, segundo o Código Civil de 1916, a figura do desquite somente dizia que os filhos menores permaneciam com o
“cônjuge inocente”. Tal disposição foi considerada repressora e punitiva para a definição da guarda já que um dos nubentes deveria ser considerado culpado. Por isso, na maioria das vezes, o (s) filho (s) era (m) entregue (s) como se fosse (m) um prêmio, sendo que o outro cônjuge era, de fato, punido com a pena da perda da guarda. Porém, sendo ambos os cônjuges considerados culpados, o (s) filho (s) menores poderiam permanecer com a mãe; e, sendo a mãe, a única culpada, não importando que idade os filhos tivessem, não haveria a possibilidade dos filhos estarem em sua companhia. 95
Com relação à dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos, o Código Civil de 1916, diferenciou as possibilidade de dissolução pacífica e judicial, além de ordenar, por seu art. 325, que eram dos cônjuges a faculdade de decidir sobre a guarda da prole, sendo que, pelo art. 326, haveria decisão diferente se fosse declarada a culpa de um ou de ambos os cônjuges pela ruptura, o sexo e a idade dos filhos. “Era assim o esquema: a) havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; b) sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até seis anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues ao pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues à guarda do pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regulava de maneira diferente o exercício da guarda. No
93 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos: na família constitucionalizada. Porto Alegre:Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 49.
94 GRISARD FILHO, 2000, p. 48.
95 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 391.
caso de anulação do casamento e havendo filhos comuns, aplicava-se-lhes as regras dos artigos anteriormente referidos.” 96
Quando foi promulgada a Lei do Divórcio, o instituto da guarda auferiu importância jurídica diversa, pois, com o fim da união conjugal, foi determinado que as determinações sobre tal fossem consideradas como um Direito do cônjuge, e não mais como uma punição. 97
Dessa legislação, passou-se a somente decidir com relação à postura paternal e maternal, não sendo observadas as características filiais (ou seus desejos) para que fosse determinada a guarda. Por isso, o art. 10 da Lei do Divórcio privilegiava o cônjuge inocente. Porém, a própria lei acolhia atenuações, já que, se houvesse razões importantes, para o bem da prole, o juiz poderia decidir diversamente, embasando-se no art. 13. 98
Art. 10. Na separação judicial fundada no caput do artigo 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
[...]
Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais. 99
De acordo com o art. 16 do Dec.-Lei 3.200/41, o “pátrio poder será exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei”; tendo o intuito de disciplinar as relações de guarda com relação ao filho natural, dispondo que o filho deveria permanecer em guarda de quem o reconheceu como de sua prole e, se ambos o reconhecessem, era do pai que deveria recair a responsabilidade pelo pátrio poder, com a ressalva de entendimento contrário do magistrado. 100
A Lei 4.121/62 gerou modificações com relação ao desquite litigioso, conservando os dispositivos do desquite pacífico quando se tratava da guarda dos filhos. Com tal lei, o Código Civil tinha o seguinte entendimento: “a) havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; b) sendo ambos os cônjuges culpados, com a mãe ficariam os filhos menores, já não mais observada a distinção de sexo e idade destes, salvo disposição contrária do juiz; c) verificando que não deveriam os filhos ficar sob a guarda da mãe nem do pai, estava o juiz autorizado a deferir a
96 GRISARD FILHO, 2000, p. 48
97 CARBONERA, 2000, p. 60.
98 DIAS, 2007, p. 391.
99 BRASIL. LEI DO DIVÓRCIO. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponível em:
www.planalto.gov.br, Acesso em: 29/05/08.
100 GRISARD FILHO, 2000, p. 48
guarda à pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando-se, entretanto, o direito de visitas.” 101
Art. 1º Os artigos 6º, 233, 240, 242, 246, 248, 263, 269, 273, 326, 380, 393, 1.579 e 1.611 do Código Civil e 469 do Código de Processo Civil passam a vigorar com a seguinte redação:
[...]
Art. 2º A mulher, tendo bens ou rendimentos próprios, será obrigada, como no regime da separação de bens (art. 277 do Código Civil), a contribuir para as despesas comuns se os bens comuns forem insuficneites para atendê- las.
Art. 3º Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulare do signatário e os comuns até o limite de sua meação.
Art. 4º Esta Lei entrará em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário. 102
A modificação do artigo 16 do Dec.lei 3.200/41, pela Lei 5.582/70, determinou que o filho denominado de natural, caso fosse reconhecido por ambos os pais, estaria sob o poder, daquele momento em diante, da mãe, com a exceção da possibilidade de tal posicionamento fosse prejudicial ao menor. Além disso, também delimitou a hipótese de delegação da guarda dos filhos à pessoa considerada idônea, preferencialmente um mebro da própria família. Porém, se houvesse razões importantes, ao juiz era possível determinar, a qualquer momento, de maneira diferente, sempre procurando a melhor situação para o menor 103
Tal disposição permaneceu até a promulgação da Lei 6.515/77 que, instituiu a figura do divórcio no Brasil, regulando os eventos da “dissolução da sociedade conjugal e do casamento”, além de pôr fim ao princípio da culpa, previstas no artigo 5º, §§ 1º e 2º. Entretanto conservou, em suas linhas gerais, o sistema vigente, com adaptações.
Assim é que:
a) Na dissolução consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda do s filhos (cf. art. 9º);
b) Nas dissoluções não consensuais, o destino dos filhos menores obedecerá as peculiaridades de cada uma de suas modalidades:
b.1) art. 5º, caput – os filhos ficarão com o cônjuge que a ela não deu causa (cf. art. 10, caput);
b.2) art. 5º, § 1º - os filhos ficarão com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de rupt ura da vida em comum (cf. art. 11);
101 GRISARD FILHO, 2000, p. 49
102 BRASIL. Lei da Mulher Casada. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Disponível em www.camara.gov.br, Acesso em: 08/05/2008.
103 GRISARD FILHO, 2000, p. 49
b.3) art. 5º, § 2º - os filhos ficarão com o cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação (cf.
art. 12).” 104
Por tratar-se de critérios não objetivos e amplos, a legislação foi projetada para, de forma mais adequada, atender os anseios da prole, menor, já que a partir daqui, os interesses dos filhos são considerados de forma mais intensa, e não a vontade dos pais. Por isso, não há possibilidade dos pais, por sua livre disposição, decidir sobre a vida e guarda dos filhos, sendo necessário aval judicial, após minuciosa análise, “podendo o juiz recusar sua homologação se restar comprovado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos, na dicção do artigo 34, § 2º”. 105
Art. 34. A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos artigos 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário.
[...]
§ 2º O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação j udicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. 106
No curso do século passado, o desenvolvimento legislativo responsável pelas principais mudanças com relação à família, trouxe a igualdade entre os cônjuges para o seio jurídico, através Estatuto da Mulher Casada – apesar de não ser tão amplo como a maioria desejava – mas aumentou a participação materna com relação às decisões da prole. Foi somente com a Constituição Federal de 1988 que todos os pais e mães passaram a ter iguais qualidades, ou seja, mesmo peso nas decisões do rumo de seus filhos. 107
Com isso, foram banidas, juridicamente, as discriminações legais entre homens e mulheres, pois ambos passaram a ter mesmos direitos e deveres, em especial, com relação às relações conjugais, de acordo com o § 5º do art. 226 do referido estatuto constitucional. No mesmo campo, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, trouxe a noção de que há “prioridade absoluta” na importância das crianças e adolescentes, “transformando-se em sujeitos de direito [...]
destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos”. 108
104 GRISARD FILHO, 2000, p. 51-52.
105 GRISARD FILHO, 2000, p. 53.
106 BRASIL. LEI DO DIVÓRCIO. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponível em:
www.planalto.gov.br, Acesso em: 29/05/08.
107 CARBONERA, 2000, p. 66-67.
108 DIAS, 2007, p. 391.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pel a mulher. 109
Em 2002, com a instituição do novo Código Civil, não há modificação das regras, como se pode observar pela análise dos arts. 1.583 a 1.590, pois a base do sistema atual no intuito de preservar os interesses dos menores estão de acordo com o Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Contudo, ressalta-se que foi introduzida a deferência da guarda materna de forma preferencial, quando a separação de corpos for homologada e houver ponderações do magistrado sobre a melhor decisão, tendo como base a “vida dos cônjuges e de suas famílias”. 110 Tais artigos estão, abaixo, transcritos:
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos fihos.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.
Art. 1.586 Havedo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Art. 1.587 No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que c ontrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 111
O denominado “princípio do melhor interesse” não foi disposto no Código Civil atual, nem mesmo fazendo menção aos ditames inscritos no Estatuto da Criança e Adolescente - ECA. Com a intenção de se fazer como uma forma mais simples de proteção dos filhos, tal lei estabeleceu poucas determinações sobre o
109 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelar Emendas Constitucionais nº 1/92 a 56/2007 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nº 1 a 6/94. – Brasília:Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008, p. 144.
110 GRISARD FILHO, 2000, p. 54-55.
111 BRASIL. CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acesso em: 29/05/08.
instituto da guarda, e esta somente a partir da não convivência dos pais “sob o mesmo teto”. Contudo, a guarda não é regulamentada, abordando-a como uma propriedade do poder familiar. 112
A guarda, exercida na maioria das vezes pelos pais, durante a união, ou não, sobre a prole enquanto menor pode ser denominada de “guarda comum”. Então o filho menor “deve ser criado no seio de sua família natural”. Por isso, e segundo o art. 19 do ECA, não há que se cogitar na utilização da figura da família substituta já que a guarda se apresenta, de acordo com o art. 28 do mesmo diploma, como um dos tipos juridicamente existentes, juntamente com a tutela e a adoção, satisfazendo, mesmo que de forma provisória, o intuito da lei. 113
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
[...]
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º Sempre que p ossível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.114
Como se observa do art. 33 do ECA, o instituto da guarda, quando decretada, constrange os responsáveis “à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor”, o que, a princípio, fornece a possibilidade de oposição contra, mesmo em se tratando dos pais. Portanto, tem o intuito de “regularizar a posse de fato”, através de decisão liminar ou de forma incidental, nas espécies de tutela ou adoção, com exceção daquela realizada por estrangeiros, já que é legalmente impossível, de acordo com o § 1º do artigo supra.” 115
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o di reito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. 116
112 DIAS, 2007, p. 391.
113 GRISARD FILHO, 2000, p. 55.
114 BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em: www.planalto.gov.br, Acesso em: 29/05/08.
115 GRISARD FILHO, 2000, p. 55-56.
116 BRASIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em: www.planalto.gov.br, Acesso em: 29/05/08.
A pessoa responsável deve dar ao menor, podendo incorrer na perda da guarda, como penalidade, a total assistência que os pais devem prestar. Porém, também é adjudicada a possibilidade de se opor aos pais. Estes, mesmo no exercício do “poder familiar”, não podem simplesmente retirar o filho que está sob responsabilidade do guardião sem antes obter ordem do juízo para tanto. Contudo, ao responsável é facultado o direito de reaver a posse do menor de quem, de forma ilegal, o detenha, através de ação de busca e apreensão. 117