De início tem-se, como leciona Alberto Silva Franco (1997), que admitida a tortura agora como crime comum, tanto nesta modalidade de submissão (submeter), como na de constrangimento (constranger do inciso I), para sua compreensão típica integral, depende-se de uma valoração judicial de amplo espectro, pois o diploma legal omitiu uma definição indispensável, qual seja, “os limites conceituais do
‘sofrimento físico’ ou do ‘sofrimento mental’ provocados, um ou outro, pela conduta de constrangimento ou submissão. Ainda que se admita, para argumentar, que é possível, através de perícia médico-legal, detectar o sofrimento físico de alguém, não se pode ignorar que vários sofrimentos físicos podem ser infligidos sem que deles decorram vestígios.
55 COIMBRA, Mario. Tratamento do Injusto Penal da Tortura, p. 167.
Por outro lado, o ‘sofrimento mental’ de uma pessoa constitui um conceito extremamente poroso, que por isso, flutua no ar, sem nenhum ponto de engate da realidade. O sofrimento mental, dimensionado em termos não concretos, mostra-se de extrema variabilidade, podendo ser diverso conforme a maior ou menor sensibilidade ou capacidade reativa de qualquer pessoa. “Uma ação criminosa é, no entanto, um acontecimento empírico que deve ser taxativamente descrito e não um acontecimento cujo preenchimento decorra de uma avaliação pessoal do juiz.”56
E prossegue o grande mestre hodierno: “A locução ‘sofrimento mental’
constitui, portanto, uma cláusula típica de caráter tão genérico que põe em risco o princípio da legalidade”. Nessa linha de consideração, Schecaira (op. Cit., p. 2) chama a atenção para o caráter indeterminado do tipo de tortura “que pode conduzir a uma negação do próprio princípio da legalidade, pelo emprego de elementos do tipo sem precisão semântica.”
E arremata: “O que se dizer então, quando se exige qye esse ‘sofrimento mental’ seja intenso (§ 1º, do art. 1º da Lei 9.455/97)? (sic)”.57
A crítica é acompanhada por Luiz Flávio Gomes58, que afirma depender o
“sofrimento físico” de cada vítima, de cada caso concreto, asseverando em nota de rodapé, para tanto; “O legislador, ao utilizar a expressão ‘intenso sofrimento’, colocou na lei um conceito poroso (Hassemer), de difícil compreensão. É um tipo aberto, que exige complemento valorativo do juiz.” 59
“[...] Sofrimento físico importa a contração muscular decorrente do uso de meios físicos, mecânicos, elétricos etc., provocando sensações desconfortáveis como a de mal-estar e de dor, alterando muitas vezes o funcionamento regular do organismo e mesmo do psiquismo; [...]”60
Para determinarmos o que é “intenso” e, então, resultar não mais na tipificação de maus tratos, mas de tortura, tenho ser necessário analisar, primeiramente, alguns outros aspectos do referido texto legal (inciso II).
56 FRANCO, Alberto Silva, Breves Anotações sobre a Lei nº 9.455/97. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, v. 19, São Paulo. RT, 1997, p. 62.
57 FRANCO, Alberto Silva, Breves Anotações sobre a Lei nº 9.455/97, p. 62.
58 FRANCO, Alberto Silva, Breves Anotações sobre a Lei nº 9.455/97, p. 62.
59 GOMES, Luiz Flávio. Tortura (Lei 9.455/97). Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: RT, 1999, p. 123, nota 17.
60 BORGES, José Ribeiro. Tortura: Aspectos Históricos e Jurídicos; O Crime da Tortura da Legislação Brasileira Análise da Lei nº 9.455/97, p. 171.
Assim como no inciso I (do art. 1º da Lei 9.455/97), a conduta tipificada no inciso II divide-se em dois elementos, um objetivo e outro subjetivo. O elemento objetivo consiste em “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental”. Nele observa-se o dolo genérico do agente de violentar ou ameaçar a vítima, que deve encontra-se em seu poder, ou que esteja sob sua guarda ou autoridade.
O elemento subjetivo se faz presente na finalidade do agente, ou seu dolo específico, de infligir tal intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Dessa forma, é necessário que o sofrimento físico ou mental, de acordo com cada vítima, decorrente da violência ou grave ameaça seja praticado com vistas à punição ou prevenção de uma ação da vítima, como é o caso de pai que bate no filho para castigá-lo por uma má ação, ou até mesmo do carcereiro que priva o detento sob sua guarda da refeição para manter a disciplina.
A partir desta análise, podemos entender o “intenso sofrimento”, como aquele sofrimento excessivo, extremamente rude e que excede os limites do suportável tendo em vista o fim perseguido pelo agente e as condições pessoais de cada vítima.
Não há dúvida que o adjetivo “intenso” é vago e impreciso, incidindo na crítica de ser tipo aberto e dependente do subjetivo de cada aplicador, com o que deixou ao intérprete a tarefa de considerar a ação do agente como típica, ou não, em relação à Lei de Tortura, resultando em caso negativo, que pode se tratar do crime de maus tratos antes analisado.
Da mesma forma, se não estiver presente o elemento subjetivo, no caso em tela o fim correcional ou disciplinar, a conduta do agente poderá ser atípica, como no inciso anterior.
A propósito da vítima da “submissão” (e não podemos esquecer que nosso objeto são crianças e adolescentes), o texto simplesmente a relaciona como
“alguém”, pretendendo abranger qualquer pessoa, independentemente de idade, sexo, ou condição social, bastando que esteja naquelas condições de subordinação descritas, vale dizer, além da criança e do adolescente.
Quanto à guarda, poder ou autoridade são aquelas relações analisadas quando o crime de maus tratos.
Trata-se ainda, de crime próprio, exigindo que o sujeito ativo se revista de uma qualidade ou condição pessoal, estabelecendo-se entre autor e vítima uma relação de subordinação ou de dependência, mas não, necessariamente, a qualidade de funcionário público do agente. Ou seja, revestido ou não do exercício de uma função pública, se o agente tem relação à vítima a guarda, o poder ou autoridade, é o quantum satis, poderá ser responsabilizado pela conduta aqui incriminada.61
“Autoridade significa a ascendência que tem o agente para com a vítima, alcançando-se aqui as relações de natureza privada, como as ocorrentes na tutela, na curatela, na hierarquia religiosa, etc.” 62
A violência exigida do texto legal, assim como no inciso I, e sem perder de vista que o objetivo foi tratar da violência doméstica, diz respeito a ‘vis corporalis’, ou seja à violência física sobre o indivíduo, que pode se consumar por meio de agressões ou abusos praticados sobre o corpo da vítima, como tapas, chutes, batidas, posições forçadas, mordaças, capuzes, torniquetes, enfim, toda e qualquer forma ou instrumento que produza alteração da anatomia do ofendido é considerada violência física.
Para tal violência física, há duas espécies: a imediata e a mediata, com a primeira sendo aquela aplicada diretamente sobre o corpo da vítima, podendo caracterizar-se por golpes, choques, mordaças, amarras e todas as ações que se abatam sobre o ofendido, enquanto que a outra, configura-se naquela exercida sobre terceira pessoa ou coisa, mas que, indiretamente, gera os efeitos pretendidos no indivíduo, exemplificadas nas sevícias a pessoa querida ou da família ou na destruição de bens pessoais ou objetos de valor sentimental. Exemplo, obrigar o marido a assistir o estupro da esposa ou da filha.
Tanto faz que se trate de violência direta ou indireta, qual seja a exercida diretamente contra a vítima ou empregada contra terceiro, assim como compreende não só a violência propriamente dita como também a violência imprópria, entendida esta como o emprego de qualquer outro meio suscetível de suprimir ou reduzir a resistência da vítima (emprego de narcótico, sugestão hipnótica etc.).63
61 BORGES, José Ribeiro. Tortura: Aspectos Históricos e Jurídicos; O Crime da Tortura da Legislação Brasileira Análise da Lei nº 9.455/97, p. 178.
62 BORGES, José Ribeiro. Tortura: Aspectos Históricos e Jurídicos; O Crime da Tortura da Legislação Brasileira Análise da Lei nº 9.455/97, p. 179.
63 BORGES, José Ribeiro, Tortura: Aspectos Históricos e Jurídicos; O Crime da Tortura da Legislação Brasileira Análise da Lei nº 9.455/97,p. 171.
O texto legal, ainda faz menção à “grave ameaça” como forma de produzir o intenso sofrimento físico ou mental. Tal modalidade configura-se na violência moral (vis compulsiva), exercida sobre o individuo através de promessas de mal futuro, sério e crível, comportamento também os tipos imediato e mediato, ou seja, ameaça ao indivíduo ou a pessoa da família, amigo ou bens. Vale salientar que, para que esteja caracterizada a grave ameaça, basta que a vítima sinta-se intimidada com a mesma, a ponto de consentir com o torturador (no caso a pessoa a quem está subordinada), fazendo ou deixando de fazer o que impõe ou exige, mediante intenso sofrimento.
Pode-se concluir, portanto, que o crime de tortura tendo como vítima criança ou adolescente (aliás, qualquer pessoa) restará consumado se, da violência ou grave ameaça, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, causar intenso sofrimento físico ou mental.
Não se deve esquecer, igualmente, que o sofrimento físico está intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental relaciona-se com a angústia, o temor, a violação moral ou psicológica; se não estiverem presentes quaisquer destes elementos a conduta será atípica pelo menos em relação à Lei 9.455/97.
O delito de tortura, pelo princípio da especialidade, afasta o reconhecimento dos crimes de maus tratos (CP, art. 136), constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147) e abuso de autoridade (CP, arts. 322 e 350, e Lei nº 4.898/65), absorvendo, igualmente, o de lesões corporais de natureza leve (CP, art.
129, caput).