Como bem cita Joel Pimentel de Ulhôa44, a passagem bíblica do Primeiro Livro dos Reis, em que Salomão julga a causa de duas mulheres que disputavam o direito de maternidade de uma criança e atribui esse direito àquela que não
43 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09.
44 ULHÔA, Joel Pimentel de. Conferência pronunciada, em 17/10/2000, na VII Jornada Goiana de Filosofia do Direito.
permite fosse o filho cortado ao meio pela espada para atender a ambas – segundo o teste imposto pelo sábio Salomão – é exemplar para nos ajudar a refletir sobre o papel do juiz. Todos o temeram, termina a passagem, “porque viram que havia nele a sabedoria de Deus, para fazer justiça”.45:
Para fazer justiça é, às vezes, necessária a sabedoria de Deus.
É por isso que Rousseau, reverente à lei como instrumento da justiça, nos vai dizer, no capítulo VII do Livro II de Do contrato social, que “seriam precisos deuses para dar leis aos homens”.
Hoje, um juiz não precisaria ser tão sábio quanto Salomão, pois a ciência com seus testes viria em seu socorro para determinar quem é a mãe legítima. Nem tampouco, por outro lado, lhe compete fazer leis. Contudo, precisaria, tanto quanto Salomão, de testemunhos convincentes para fazer justiça.
Na Grécia, o título de “magistrado” era dado a um cidadão que exercesse algum tipo de comando, civil ou militar, no interesse público.
Conforme registra Aristóteles, o magistrado poderia ser escolhido por eleição, ou por sorteio e qualquer cidadão poderia ser escolhido, destarte, não havia exigência de conhecimentos especializados para ter acesso à magistratura.46
Conforme expõe o Professor Dalmo de Abreu Dallari47 o cargo poderia ser vitalício ou não e que a magistratura não significava uma profissão, nos seguintes termos, in verbus:
A Magistratura poderia ser um órgão constituído de uma só pessoa ou um colegiado, mas em qualquer hipótese o magistrado ou colegiado encarregados de solucionar conflitos não tinha iniciativa e suas atribuições não iam além da busca de superação dos dissensos nos casos e nas situações que fossem submetidos à sua decisão.
45 LRs, 3,28.
47 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
Em estudo sobre a magistratura grega antiga Enrico Paoli48 da Universidade de Florença, assinala que o processo de escolha dos magistrados dependia do sistema político vigente. Assim nos sistemas de Oligarquias só os membros da classe dominante podiam ser magistrados, demonstrando a importância política e social do referido cargo.49
Nos sistemas democráticos, toda massa de cidadão podia aspirar à magistratura, como também poderiam participar da escolha do mesmo.50
O doutrinador Paulo de Abreu Dallari51, salienta que:
(...) Em Roma, a magistratura foi ganhando maior complexidade com o passar do tempo, sofrendo a influência da expansão territorial, da integração de novos povos e costumes e das mudanças políticas e sociais que se sucederam no correr dos séculos.
A autoridade do magistrado romano se dava mais pelo motivo de ter sido “legitimado” pela sua classe, com a escolha pelo seu povo, do que pelo poder de coação que o mesmo possuía.52
Após a implantação do sistema imperial romano a magistratura sofreu profunda mudança quanto as suas características basais.53
48 PAOLI Enrico. Magistrati, in Novissimo digesto italiano,3.ed.,Torino,UTET, 1957.
49PAOLI Enrico. Magistrati, in Novissimo digesto italiano,3.ed.,Torino,UTET, 1957.
50 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
51 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
52 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
53 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
A principal mudança foi à eliminação da “escolha” do magistrado através de eleições, perdendo assim seu caráter representativo, in verbus:
A partir do século nono, mais ou menos, com o desenvolvimento das corporações; com a multiplicação e o aumento da riqueza e do poder político das ordens religiosas e da Igreja Católica de modo geral; com as alianças de senhores feudais em torno de um rei, vão sendo definidas novas magistraturas. Assim haverá tribunais corporativos e eclesiásticos independentes, decidindo sobre matéria civil e criminal, dando a certas pessoas o privilégio de não serem julgadas pelos tribunais do rei.54
Os tribunais de corporações foram criados por conveniência dos reis absolutistas, tendo os mesmos sido excluídos a partir do século dezoito, nestes tribunais é se encontra a raiz dos sistemas que irão entrar em confronto durante as lutas entre o absolutismo e os parlamentos, e assim segundo o referido Autor: “Das práticas judiciárias desse período resultarão as grandes linhas da magistratura no Estado Moderno”.55
Destarte nesta fase histórica à escolha dos magistrados era feita por quem detinha o poder político, e assim restavam obrigados a manter fidelidade com este. A magistratura nesta época, em decorrência da intima ligação política, acabou por se tornar extremamente poderosa e temida.56
Segundo o doutrinador Dallari57:
54 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
55 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
56 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
10.
57 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
13.
(...) deixar claro que os juízes tinham atribuições auxiliares e deviam ser submissos ao rei ou equivalente às leis que este aprovasse para agir, sendo mesmo apoiado em suas arbitrariedades, desde que atuasse de acordo com a vontade dos detentores do poder político supremo.
Segundo o Professor Dalmo Dallari58, a verificação da evolução histórica da magistratura na França, a partir do final da Idade Média, completou a última fase da evolução da magistratura, da qual se define um dos sistemas característicos do Estado Moderno, assim textualizando:
Começando por uma visão mais ampla, que abrange grande parte da Europa, inclusive a França, verifica-se que há um momento de passagem do feudalismo para as formas políticas que sucederam, durante o qual o público e o privado não estão nitidamente diferenciados. Os grandes proprietários compõem a aristocracia e esta exerce o poder político, assumindo o comando do governo e da administração pública. Nesse contexto, que em suas Linhas gerais irá perdurar até a implantação das revoluções burguesas, nos séculos dezessete e dezoito, aparece a magistratura como parte do aparato de poder dos aristocratas.”
Na rememorada obra Do espírito das Leis, publicada em 1748, Montesquieu59 diz que:
o poder de julgar não deve ser dado a um senado permanente, mas deve ser exercido por pessoas tiradas do corpo do povo, por um certo período do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não dure mais do que a necessidade o exija, (...) desse modo, o poder de julgar, tão terrível entre os homens, não estando ligado a um determinado estado, nem uma certa profissão, torna-se assim dizer, invisível e nulo. Não se tem continuamente os juízes diante dos olhos; e de teme a magistratura, não os magistrados.
58 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo,: Saraiva, 2002, p.
15.
59 MONTESQUIEU apud DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 13.
Para concluir a breve explanação histórica acerca da evolução da competência da magistratura, vale ressaltar a importante contribuição de Thomas Jefferson, que em várias cartas escritas a amigos, como salienta Dallari60, Jefferson se referiu de modo positivo ao judiciário, especialmente pelo papel que ele poderia exercer salvaguardando os direitos fundamentais:
(...) em diversas oportunidades ele enfatizou as vantagens do julgamento pelo júri popular, tanto para casos cíveis quanto criminais, em lugar de uma corporação permanente de juízes.
Justificando essa posição, Jefferson escreveu, numa de suas cartas, que “juízes permanentes adquirem espirit de corps,além do que é sabido que eles podem ser envolvidos por favores, por relações pessoais, por um espírito de partido, por devoção ao Executivo ou então Legislativo”. Por isso achava que a opinião de jurados dava mais esperança de respeito ao direito.
Neste contexto, em 1801, o Congresso Americano aprovou uma lei sobre a magistratura, o Judiciary Act, o qual entre outras coisas afirmava que os juízes eram irremovíveis, confrontando com as idéias defendidas por Jefferson, que alegava ser um fraudulento uso da Constituição, assim relata Dallari61:
Thomas Jefferson sempre foi favorável à independência dos juízes, fazendo, entretanto, a seguinte ressalva: “Um judiciário independente de um rei ou de um governo monocrático é uma boa coisa, mais independente da vontade do povo é um erro, pelo menos num governo republicano”
Na magistratura moderna, os métodos para a seleção de juízes é ainda produto dos tipos de sociedade que existiam no século dezoito, como comenta Dallari62:
Muitas vezes já se tem reconhecido a existência dessa inadequação, mas as tentativas de correção esbarram em
60 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.16.
61 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.18
62 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.28
vários fatores de resistência, entre os quais: a) a existência de interesses estabelecidos, que seriam prejudicados se ocorresse mudanças substanciais; b) a acomodação dos que temem qualquer inovação, ou simplesmente detestam o esforço exigido pelas mudanças; c) o exagerado respeito a fórmulas consagradas, especialmente quando catalogadas como “tradições.
Destarte, no Estado Moderno a grande polemica tem sido travada entre a indicação por uma autoridade superior ou a eleição para a escolha dos magistrados. Como salienta Dallari63, “em ambas as hipóteses esta presente a preocupação com a legitimidade dos juízes, (...)”
Raúl Zaffaroni64, em artigo intitulado “Dimensión política de um Poder Judicial democrático” (Boletín, In. 37, Comisión Andina de juristas, 1993) afirma, categoricamente, que esse “é o único procedimento democrático conhecido para selecionar os candidatos tecnicamente mais qualificados para qualquer função que requeira alto grau de profissionalidade. É o único método que garante o controle público e que, mesmo não assegurando sempre o acesso dos melhores, pelo menos dá certeza de exclusão dos piores”.
Ressalta Dallari65 que quando Zaffaroni era indagado acerca das falhas e de fraudes nos concursos públicos, este defende que, os procedimentos democráticos, eles tem os mesmos defeitos da democracia, e os mesmos riscos, e que estariam sem dúvida, sujeitos a deformações e desvios fraudulentos. Porém assim argumenta ele: “ninguém pretende suprimir as eleições populares porque tem havido muitas fraudulentas”, e enfatizou que a atitude a ser tomada é procurar evitar as fraudes e reduzir os, defeitos dos concursos, porque até agora não se conhece um sistema que seja melhor.
A Constituição Brasileira de 1988 previu a elaboração, através de lei complementar, do Estatuto da Magistratura, bem como previu
63 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.25
64 ZAFFARONI, Raúl, apud, DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.27
65 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.27
que esta deveria conter “previsão de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisitos para promoção de carreira.”
Contemporaneamente, acerca da pessoa do juiz há que salientar que este possui função pública de exercício de poder, assim podera Eduardo de Albuquerque Parente66:
Um exemplo é que não tenha atuação político – partidária. Se natural e desejável que esteja atento à dinâmica social, não se concebe que esse posicionamento possa ser traduzido em engajamento (a um partido ou a uma plataforma defendida por um conjunto de pessoas). Se ocorrer, ele não terá a isenção necessária para julgar questões relacionadas com o segmento.
Logo o juiz deve ser indiferente a posições setoriais. No ambiente processual, essa indiferença não deve ser entendida apenas com exigência de atenção à garantia da tão falada paridade de armas. É esperado que tenha constante preocupação com a eficiência e a utilidade da decisão, que esta corresponda a um critério de justiça e que, ainda que não seja uma regra objetiva, decorra de valores cultuados pela comunidade jurídica. Dentre tais valores inserem-se pontos de extrema importância: a isonomia em face ao direito aplicado e a segurança decorrente da previsibilidade e da própria isonomia.
Passa-se neste momento aos princípios para maior aclaramento acerca da competência do juiz, valendo-se para tanto dos princípios que o regem.
2.2 O JUIZ E A APLICAÇÂO DO DIREITO
A pessoa do juiz, enquanto ente estatal tem como principal função a hermenêutica jurídica.
A atividade do juiz tem caráter público, por se tratar de agente estatal, como bem assevera o Professor Eduardo de Albuquerque
66 PARENTE, Eduardo de Jurisprudência da Divergência à Uniformização, São Paulo, Editora Atlas, 2006, p. 21.
Parente 67, os objetivos deste devem ser bem mais amplos do que a satisfação das partes, avaliando que “A natureza de função pública no exercício desse poder deve caracterizar o produto judicial comum todo”.
Quanto à interpretação do juiz frente às normas judiciais e sua convicção judicial, este tem obrigação funcional de decidir, mesmo estando diante da omissão, ambigüidade ou obscuridade da lei.
Assevera ainda o Doutrinador Eduardo de Albuquerque Parente68 a importância do estudo do processo, em virtude de:
(a) Primeiro, pela falha (quando não omissão) legislativa, cada vez mais o juiz se vê diante de termos imprecisos, ambíguos ou contraditórios:
(b) Segundo, por opção legislativa, não podem mais esperar descrições pormenorizadas na lei, sendo a tendência o legislador indicar genericamente o conceito ( ainda que valorativo, como boa-fé e deixar ao aplicador preencher a abertura da norma.
Principalmente no segundo caso, essa abstração potencializada da lei torna muito mais complexa a interpretação e ampla (perigosa) a aplicação. Essa nova realidade cala quem ainda defende a total adstrição do juiz à lei.
Em virtude da amplitude do poder – competência do Juiz, sua interpretação não poderia ser deixada totalmente livre, e assim sendo
“necessidade de mecanismos de compreensão voltados a fechar as aberturas legais e assegurar o mínimo de previsibilidade” 69de suas interpretações. Os
67 PARENTE, Eduardo de Jurisprudência da Divergência à Uniformização, São Paulo, Editora Atlas, 2006, p.20.
68 PARENTE, Eduardo de Jurisprudência da Divergência à Uniformização, São Paulo, Editora Atlas, 2006, p.25
69 PARENTE, Eduardo de Jurisprudência da Divergência à Uniformização, São Paulo, Editora Atlas, 2006, p.25.
princípios que o regem são de certa forma um destes mecanismos. se fez necessária
Passa-se neste momento aos princípios que regem a pessoa do juiz, com o fim de maior aclaramento acerca da competência do juiz.
2.2.1Princípios relativos ao Juiz
Hodiernamente, as sociedades submetem-se ao império do direito e também aos direitos humanos, os princípios são os alicerces para a limitação do poder ou função dos magistrados. Vejam-se pontualmente os princípios que regem a figura do juiz.
2.2.2 Princípio da Imparcialidade do Juiz
Um dos princípios que regem o processo é o principio da imparcialidade do juiz, do qual sem o respeito a este infere na nulidade do processo.
O referido princípio está relacionado a questão subjetiva, referindo-se as intenções pessoais, diretas ou indiretas, que o juiz possui sobre o processo.
A esse interesse na questão processual, designa-se que o juiz está possuindo parcialidade, e uma vez reconhecida esta parcialidade deverá ser imediatamente suprimida a presença do juiz neste processo.
É obrigação do juiz, quando ciente de sua parcialidade no processo se dar por impedido ou suspeito. Assim se manifesta acerca do citado princípio Nelson Nery Junior70:
A imparcialidade do juiz é atributo necessário para que possa julgar, sendo manifestação do princípio constitucional do estado Democrático de diereito (CF 1º.capu) e um dos elementos integradores do princípio constitucional do juiz natural (CF 5º XXXVII e LII). Daí a razão pela qual o juz tem de
70 NERY JUNIOR, Nelson, Código de Processo Civil Comentado, 10 edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 396.
ser sempre imparcial, independente da natureza do processo ou procedimento que vai ser por ele decidido.
Ainda que a imparcialidade do juiz seja de natureza subjetiva, os motivos indicadores do impedimento são objetivos, estando elencados no artigo 134 e 135 do Código de Processo Civil, vejam-se:
Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
A norma acima descrita reporta-se a parcialidade absoluta do juiz, já a imparcialidade relativa esta configurada no artigo 135 do Código de Processo Civil:
Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo;
aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único - Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Os fundamentos elencados no citado artigo indicam a presunção relativa de parcialidade do juiz, sendo os motivos de ordem subjetiva.
Enfim, ambos os motivos de parcialidade resultam no afastamento do juiz daquele processo, seja por suspeição, seja por impedimento, isto porque, num e noutro caso o juiz agirá de forma subjetiva, ainda que inconscientemente.
Finalmente, o princípio abordado busca um julgamento justo, ou seja, uma sentença baseada, exclusivamente, nas provas apresentadas isenta de parcialidade, garantindo desta forma a justiça entre as partes.
2.2.3Princípio da Persuasão Racional do Juiz
O Principio da Persuasão Racional do Juiz, é aquele que diz respeito à liberdade que possui o juiz em resolver o litígio da forma que melhor lhe pareça.
O Doutrinador Theotonio Negrão71 acerca, da liberdade inerente ao juiz quanto a sua decisão assim se manifesta:
Não tão livremente, pois não pode desatender às normas estabelecidas nos arts.332 a 443 (v.,p.ex.,arts.333,334- IV,353,354,366401 e 405 §§ 1º a 3º, que coarctam a liberdade do juiz quanto à apreciação da prova).
Destarte, o juiz livremente forma sua convicção pela livre apreciação das provas, porém, ainda que livre, sua decisão deve ser motivada.
Assim a máxima deste princípio sugere que não deve existir uma solução apriorística para a solução da lide, devendo os casos ser analisados e decididos um a um, ou seja, caso a caso.
Acerca do Principio ora argüido, assim se manifesta CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO72:
"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."
Mas este princípio se reduz como sendo em “persuasivo racional” no sentido do que o juiz é livre para decidir, e é claro fundamentando, explicando a sua decisão com base do que há nos autos (provas).
Finalmente quanto à valoração de cada prova, igualmente o juiz possui liberdade para valorar, de acordo com a força de credibilidade que emitem as provas.
71 NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA FILHO, José Roberto. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40 ed. Saraiva: São Paulo, 2008. p.271
72 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Editora Malheiros:São Paulo,2003. p. 68.
2.2.4 Princípio da Livre Investigação da Provas
Neste Principio, averigua-se que o juiz ou tribunal não pode julgar em meras presunções ou argumentações, mais sim em consonância com o alegado e provado pelas partes.
Desta forma, consiste em preceito de que o juiz está vinculado na direção da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que motivará sua decisão.
De acordo com o artigo 131 do Código de Processo Civil brasileiro:
Artigo 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
O Professor Humberto Theodoro Junior:
“(...) a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios”1, isto é, o processo e, por conseqüência, o magistrado, têm como principal objetivo a realização da justiça e, para tanto, este deverá ser sujeito ativo do processo, podendo, inclusive, requerer, de ofício, as provas que julgar necessárias, a fim de que não se torne omisso e não faça papel de mero espectador”.
Enfim, deve-se entender que o juiz é o destinatário das provas, que a estas atribui valor, com o objetivo de formar seu convencimento e assim dirimir o litígio.
2.2.5 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais
O Principio da Motivação das Decisões Judiciais tem a finalidade de envolver as decisões ao contexto das alegações e provas juntadas para resolução da lide.