DIVISÃO DOS PODERES
SUMMARIO Separação dos poderes, divisSo dos poderes e differenciação das funcções politicas.
Possibilidade e utilidade da divisão dos poderes. A theoria da divisão dos poderes até Montesquieu. A construcção de Montesquieu e a influencia
exercida pela sua doutrina. As novas theorias. A divisão formal dos poderes. A divisão material dos poderes. O critério dos
fins do Estado. O critério das operações
psychologicas do Estado. O critério das funcções orgânicas do Estado. A divisão dos poderes e a theoria dos direitos objectivos e subjectivos.
Doutrina de Duguit. Será admissível o poder moderador ? ag. A natureza do poder executivo.
3o. A natureza do poder judicial. 3i. Evolução histórica da divisão dos poderes. 3a. A divisão dos poderes no governo represen-. tativo.
19. SEPARAÇÃO DOS PODERES, DIVISÃO DOS PODERES, DIFFERENCIAÇÃO DAS FUNCÇÕES POLITICAS. — CoillO vimos, a soberania traduz-se pelo poder politico, e, por isso, depois de nos termos occupado da soberania, segue-se logicamente a exposição dos diversos poderes do Estado por que ella se revela.
E' o problema conhecido na sciencia politica pela denominação tradicional da theoria da divisão dos poderes. Ha quem prefira as expressões de Montesquieu, — Separação dos poderes. Elias, porem, têem o defeito de induzir em erro o espirito, fazendo acreditar no isolamento dos poderes e na falta
80.
41.
■X2.
a3.
«4- a5.
26.
*7- a8.
*4 PODERES DO ESTADO
de relações entre elles. Não se tracta de isolar os poderes, mas de os differenciar e organizar, de modo a assegurar a sua independência, sem quebrar a unidade da vida do Estado.
Para evitar os equívocos a que estas denominações podem dar logar, alguns auctores e principalmente Cherbuliez, substituiram a antiga terminologia dos poderes por uma nova — a das funcçôes. Segundo Cherbuliez, o poder é a possibilidade de realizar uma mudança no modo de ser dos'homens e das cousas, e esta possibilidade não pertence nem ás leis, nem ás sentenças dos magistrados, mas unicamente a isto que, na linguagem commum, se denomina o poder executivo. E, em nome desta consideração, que Cherbuliez propõe a substituição da terminologia dos poderes pela das funcçôes.
A doutrina de Cherbuliez não se pode considerar acceitavel na parte em que sustenta que as leis e as sentenças não mudam o modo de ser dos homens e das cousas. Basta notar as modificações que, no modo de ser das pessoas e das cousas, produzem as leis sobre o estado das pessoas e as sentenças sobre a expropriação forçada. A terminologia, porem, proposta por Cherbuliez, despida dos erros com que elle a sustenta, parece-nos preferível á tradicional, visto conformar-se mais perfeitamente com a natureza das diversas formas da actividade do Estado, evitando, alem disso, todos os equívocos e ambiguidades (i).
20. A POSSIBILIDADE E A UTILIDADE DA DIVISÃO DOS PODERES. — A primeira questão que o problema da divisão dos poderes suscita, é a da possibilidade desta divisão. Não faltam escriptores, principalmente na
(i) Orban, Le droit conslilutionnel de la Belgiçue, tom. i, pag.
33o, e seg.; Biagio Punturo, Diriílo amminislrativo, pag. 26;
Pierantoni, Trattata di dirilto cosiitujionale, tom. i, pag. 245.
______________________________________________________________ H PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANlZAJp&O ^^^"
_^^^^^^^^^^^^^^^^__ _RECU RSOS França, que sustentem a impossibilidade
dos poderes. Estão neste caso LamartiJ_______
Blanc, segundo os quaes, sendo una a soberanl _____
se pode admittir a divisão dos poderes. O poder não é divisível, é, como a vontade, ou é uno ou nada.
E' verdade que a soberania é una e indivisível, mas isso não impede que haja diversos poderes, por que ella se revela. Não é a indivisível soberania que se scinde, mas as suas variadas funeções que se fazem exercer por órgãos diversos. Também no individuo existem varias funeções especializadas em diversos órgãos, sem que com isto fique prejudicada a sua unidade orgânica.
Não faltam também escriptores, como Larroque, que combatam a divisão dos poderes como prejudicial á vida politica. A. soberania reside na nação e por consequência nella reside todo o poder social ou antes um poder único. A distineção e a divisão dos poderes em legislativo, judicial e executivo, é uma ficção anar- chica inventada pelo hybrido systema, chamado mo- narchia constitucional. Deve haver a divisão do pessoal segundo as diversas attribuições do poder social, mas este deve permanecer essencialmente uno. A divisão dos poderes é a guerra e a desordem organizadas no próprio seio do Estado.
Larroque carie num erro indesculpável, pois é indu- bitável que a divisão dos poderes se desinvolveu na historia, antes do apparecimento da monarchia consti- tucional. Este escriptor, bem como muitos outros, intende a divisão dos poderes em harmonia com a theoria de Montesquieu, que já hoje não pode cor- responder ás exigências da sciencia.
A divisão dos poderes, longe de ser uma fonte de desordens, é uma condição absolutamente necessária da organização livre do Estado. A divisão dos poderes, se suppõe a especialização das funeções e dos órgãos políticos, também involve a sua solidariedade
56 PODERES DO ESTADO
e interdependência, donde resulta a harmonia e a coordenação (i).
21. A THEORIA DA DIVISÃO DOS PODERES ATÉ MONTES- QUIEU. — A thcoria da divisão dos poderes tem sido o objecto duma longa elaboração doutrinai, profundamente influenciada pelas phases do desinvolvimento da sciencia politica. E' em Aristóteles que se encontram os primeiros delineamentos da theoria da divisão dos poderes, revestindo ainda uma forma rudimentar e pouco precisa.
Em todo o Estado, diz Aristóteles, ha três partes de que o legislador se occupará acima de tudo. Bem organizadas uma vez estas três partes, todo o Estado fica necessariamente bem organizado, e os Estados não podem na realidade differir uns dos outros senão pela organização differente destes três elementos. O primeiro é a assembléa geral, o corpo deliberante, o verdadeiro soberano do Estado; o segundo é o corpo dos magistrados; o terceiro é o corpo judiciário. A assembléa geral decide soberanamente da paz e da guerra, da conclusão e da ruptura dos tractados, faz as leis, pronuncia a pena de morte, o exilio e o confisco, e"
recebe as contas dos magistrados.
Enganar-se-hia, porem, quem quizesse ver nesta dou- trina de Aristóteles uma verdadeira divisão dos poderes, porquanto este escriptor preoccupa-se unicamente com a divisão dos órgãos do Estado, desprezando a divisão das funcções politicas. E' por isso que elie dá á assembléa geral, seguindo o systema atheniense, poderes legislativos, governativos, administrativos e judiciários.
Aristóteles distinguiu empiricamente os órgãos do Estado, mas deixou confundidas as suas funcções.
(i) Sr. Dr. A. L. Guimarães Pedrosa, Curso de sciencia da administração e direito administrativo, vol. 1, pag. 112; Larroque, De 1'organisation du gouvernement republicam, cap. 1.
PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANIZAÇÃO Ò1]
Depois de Aristóteles, a theoria da divisão dos poderes permaneceu ainda por largo tempo na sua forma empírica, vaga e indeterminada. Appareceram, é verdade, escriptores que a esboçaram ligeiramente, mas as suas tentativas não tem valor scientifico, sendo até inferiores á concepção aristotélica.
Assim, Machiavelli escreveu que os reinos que téem uma boa organização não attribuem aos reis império absoluto, a não ser nos exércitos, em que se torna necessária uma rápida deliberação, visto nos outros assumptos elle não dever fazer nada sem conselho.
Mas esta doutrina de Machiavelli representava mais uma máxima de prudência politica, do que uma theoria da divisão dos poderes.
Bodin já era um pouco mais claro, visto sustentar a separação da funcção real da administração da justiça.
Mas ainda assim não conseguiu elevar-se a uma verda- deira divisão dos poderes.
Locke fez caminhar bastante a theoria, visto a sua doutrina sobre a divisão dos poderes ter já uma certa importância, como profundamente influenciada pela constituição inglesa. Este escriptor distinguiu no Estado dous poderes principaes: o legislativo, competindo ao povo, e o executivo, pertencente ao governo. Alem destes poderes, Locke admittia outros poderes, como o confederativo ou das relações internacionaes, e o discricional, espécie de poder extraordinário, compe- tindo ao governo nos casos não previstos pela lei. A doutrina deste escriptor, porem, como se vê, estava longe de*ser perfeita, visto esquecer o poder judicial, separar arbitrariamente o poder confederativo e o discri- cional, do poder legislativo e executivo, e attender mais aos órgãos do Estado do que ás suas funcções (i).
(i) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. 180;
Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 346; Sr. Dr. Fre- derico Laranjo, Princípios de direito politico e direito constitucional português, fase. 11, pag. 191.
58 PODERES DO ESTADO
22. A CONSTRUCÇÁO DE MONTESQOIEO E A INFLUENCIA EXERCIDA PELA SUA DOUTRINA.— Foi Montesquieu, porem, o primeiro escriptor que conseguiu apresentar uma cons- trucção completa da theoría da divisão dos poderes.
Segundo Montesquieu, são três os poderes do Estado:
o legislativo, pelo qual se fazem leis temporárias ou permanentes e se corrigem ou revogam as existentes; o executivo das matérias do direito das gentes, pelo qual se faz a paz ou a guerra, se enviam ou recebem embaixadores, se garante a segurança e se previnem as invasões; o executivo das matérias do direito civil, pelo qual se punem os delictos e se julgam os litígios dos particulares, e que por brevidade se chama poder de julgar.
O fundamento da divisão dos poderes encontra-se, segundo Montesquieu, na garantia da liberdade politica dos cidadãos. A liberdade politica dum cidadão é a tranquillidade do espirito que provem da convicção que cada um tem da sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, é preciso que o governo se encontre organizado de modo que um cidadão não possa temer outro cidadão.
Para isso torna-se necessário que o poder legislativo esteja separado do executivo, porque do contrario podiam-se fazer leis tyrannicas para se executarem tyrannicamente; que o poder de julgar esteja separado do poder legislativo e do executivo, porque, se estivesse unido ao poder legislativo, seria arbitrário o» poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos, visto o juiz ser legislador, e se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força dum oppressor. Tudo estaria perdido, se estes três poderes se encontrassem reunidos num mesmo órgão.
Assim affirma Montesquieu, em nome da liberdade politica, a absoluta separação dos poderes e o completo
PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANIZAÇÃO 50,
isolamento dos seus órgãos, e defende uma organização em que cada poder possa deter a acção dos outros, mantendo o Estado numa condição de perpetuo equi- líbrio.
Esta theoria de Montesquieu enferma de um vicio fundamental. Effectivamente, segundo Montesquieu, a divisão dos poderes não resulta da existência no Estado de funcções distinctas, que, pela lei da divisão do tra- balho, tendem a integrar-se em órgãos ou magistraturas próprias, mas da necessidade de impor a todo o poder do Estado um limite noutro. Só tornando distinctos e autónomos os vários poderes do Estado, é possível a reciproca fiscalização que impede a cada um deites de exorbitar. Dahi a separação mecânica dos poderes, perfeitamente inconciliável com a harmonia e coorde- nação, que devem existir nas funcções do Estado.
Montesquieu pretendia conseguir com a separação mecânica dos poderes o equilíbrio entre elles, que, levado até ás ultimas consequências, produziria a ímmo- bilidade, tornando impossível a vida do Estado. Esta difficuldade não passou despercebida ao genial espirito de Montesquieu, que procurou resolvel-a, attribuindo a preeminência ao poder legislativo, em todos os confli- ctos de poderes. Deste modo, Montesquieu, estabele- cendo a sua theoria da divisão dos poderes como uma garantia contra o despotismo, chegou a sanccionar o maior dos despotismos — o despotismo da maioria numérica. A separação absoluta dos poderes é a guerra entre os poderes, sendo por isso tão prejudicial á liberdade como a sua confusão.
Os defeitos da theoria de Montesquieu explicam-se pelas condições históricas do meio cm que eUe a ela- borou. A constituição inglesa, que serviu de base aos estudos de Montesquieu, revelava os contrastes e attritos que se tinham manifestado entre os órgãos do Estado, considerando-se a coroa e o parlamento como dous adyersarios, visto a coroa ver no parlamento o
6o FOOECES DO ESTAM>
órgão que procurava restringir c annuDar as suas prerogaúvas, e o parlamento vér na corda o poder despótico que procurava continuamente ampliar as suas atuwuíçóes e subtrabir-se á observância e á acção das leis. As liberdades pobncas desínvolveram-sc até como consequência deste attríto, e principabnente em virtude da feliz resistência opposta peio parlamento is pretensões da coroa.
No sen próprio país, Montesquieu não podia deixar de vér vestígios desta lacta entre o governo e as assembleas representativas, embora produzindo consequências inteiramente diversas, visto ter levado ao triumpbo do despotismo. Não admira, nestas condições, que Mootesquien encarasse os poderes pubbcos mais pelo lado dos seus conâictos e do sen perenne antagonismo, do que pelo lado das suas harmonias e da sua coordenação. Era natural que Montesquiea fosse levado quasi inconscientemente a uma dieoría mecânica da divisão dos poderes.
A tbeoria de Montesquieu, não obstante os seus defeitos, marca orna phase notável na evolução doutrinal da tbeoria da divisão dos poderes, visto ter dominado por largo tempo na adenda, sendo ainda boje seguida por muitos escriptores, principalmente franceses. Intendeu- se que ao Estado deviam existir três poderes, absolutamente dtsúnctos c separados, que deviam ser attribuidos a três órgãos diversos e independentes.
O próprio cérebro de Kant adberíu á divisão dos poderes de Montesquieu, vivificando-a comtudo pelo seu idealismo. Este philosopho concebia o Estado , como uma trindade politica, de poder legislativo, personificado no legislador, governamental no governo, e judicial no juiz; e o exercício do poder soberano como o desinvolvimento dum syllogismo pratico: uma lei, que é a maior, uma norma de proceder para o governo, cm consequência dessa lei, que é a menor, uma sen-
"PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANIZAÇÃO 6l tença, o que é de direito nos differentes casos, que é a conclusão. O que caracteriza cada um destes poderes é que o legislativo é irresponsável; o executivo irresis- tível ; o judiciário sem appellação (i).
23. AS NOVAS THEORIAS. A DIVISÃO FORMAL DOS PODERES. — Dos escriptores que se afastaram de Mon- tesquieu, uns procuraram formular a divisão dos poderes collocando-se no ponto de vista formal, isto é, especifi- cando-os segundo o órgão ou agente quê os exerce, outros tentaram estabelecer tal divisão, collocando-se no ponto de vista material, isto é, caracterizando os poderes segundo a sua natureza intrínseca, independen- temente do órgão ou agente que os desempenha.
Dentro da orientação formalista da divisão dos poderes, ainda se podem distinguir duas correntes, adraittindo uma delias um grande numero de poderes segundo os órgãos ou agentes do Estado, e incli- nando-se outra para a divisão tripartita dos poderes do Estado. Entre os escriptores da primeira corrente reina a maior divergência, relativamente á determinação dos poderes do Estado.
Balbo, considerando impraticável a theoria de Mon- tesquieu affirma que os verdadeiros poderes do Estado são o rei ou o presidente, o senado e a camará dos deputados, que junctos formam o poder supremo.
Benjamin Constant, attendendo á importância que têem os reis e os municipios nos Estados, admittiu, alem do poder executivo, do representativo e do judi- cial, 0 poder real e o municipal. Hello divide os
(i) Miceli, Principii fondamentali di diritto costitujionale gene- rale, pag. io5; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. i, pag. 298;
Gumplowickz, Derecho politico filosófico, pag. 292; Bluntschli, Théoríe générale de l'État, pag. 458; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 61; Posada, Tratato de derecho politico, tom. i, pag. 348; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 182.
62 PODÕES BO ESTADO
poderes em legislativo, executivo, judicial, adnãncstra- ôv© c constituinte, por causa da importância que cm certos momentos adquire a fuocçãb jiundko-po&tka da reforma da constituição. Romagnost abrange na dmsãb dos poderes todas as mscunções politicas que lêem importância oa organização do Estado, admitnndo ano poderes: o determinante, o operante, o moderador, o postulante, o jbdicante, o constringente, o cerencante e o predominaste. Palma segue nesta esteira, admnv trodo seis poderes: o dessorai, o representativo, o moderador, 6 governamental c adrnrngstranTo, o judkial e o unificador.
Bruniatti ainda se encontra intWrvtado por esta doutrina, «isto admita o poder BegpsSas&vo, executivo, pudkial, eleitoral c da opiniáb paboca.
A outra corrente da dmsãb forma! dos poderes do Estado encontra adeptos priaãpalmence na AQemanba, onde Marútz, Harod e Frkfccr intendem que é pelos órgãos do Estado que nós devemos dcscngoãr es actos do poder legislativo, executivo e jurisdkckmaL A dis- cussão tem revestido importância prmdpahnentc a|
propósito- da natureza do acto legtsfanvo. Ha na Id uma força, incondkiocada e mnoradora, diz Hxad, que a distingue do decreto, e que transforma a regra por e&a abrangkia, noma regra de direito pfcaamente autónoma, mesmo quando o seu conteúdo podesse coosrixuir objecto dum decrctOL Par outro Indo, nota Fricker, que a acção do legrslador tem unicamente nmkcs peJxncos c não Emites jónicos. O Estado moderno procurou fazer desapparecer o arbàuio nesta matéria, associando ao poder legislativo a represcataçãb popular.
A dcrâãb formal dos poderes do Estado, porem, carece de todo o fundamento sõendnco. Ou os actos legislativo, executivo e judicial não apresentam JnV- rença alguma entre si, ou então, batendo esta diÉ^ereaça, ela deve ss&ssstir» quilquiT qne seja o orgãb que
PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANIZAÇÃO 63 realize taes actos. Depois, se a doutrina formalista fosse verdadeira, chegariamos á conclusão de que nos países onde todas as funcções se encontram concentradas num só orgão, todos os actos do Estado téem o mesmo caracter. E' o que devia acontecer no antigo regimen, onde todos os actos legislativos, executivos e judiciaes se apresentavam como derivando da omnipotência do rei.
Nos escriptores da primeira corrente da divisão formal dos poderes, attribue-se o conceito de poder publico a forças politicas que carecem de uma organi- zação jurídica própria, como se vê da admissão do poder predominante de Romagnosi, que se exerce por intermédio da opinião publica, e do poder eleitoral de Palma, que faz parte do poder legislativo. Attende-se á importância das instituições, pondo de parte as funcções do Estado. Dá-se, por isso, a categoria de poder ao exercito e ao corpo eleitoral, por exemplo, sem se procurar verificar se estas instituições cor- respondem a funcções especificas do Estado, tendo unicamente em vista a importância e a preeminência alcançadas por ellas num momento histórico deter- minado.
Relativamente á theoria formalista da lei, teremos occasião de mais tarde nos referir desinvolvidamente a este assumpto. Por emquanto, limitar-nos-hemos a insistir em que a lei não pode deixar de ser o que é, 'qualquer que seja o orgão donde ella dimane. A theoria formalista desconhece que a representação nacional não pode criar o direito, e que simplesmente se limita a declaral-o (i).
(i) Léon Duguit, VÊtat, le droit objectif et la loi positive, • vol i, pag 43o e seg.; Posada, Tratado de derecho politico, tom i, pag.
35o; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 62; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag 187 e seg.; Brunialti, 11 diritto costitujionale, tom. 1, pag. 314.
64 PODERES DO ESTADO
24. A DIVISÃO MATERIAL DOS PODERES. O CRITE&O DOS FINS DO ESTADO. — A divisão material dos poderes, porem, não é feita por todos os escriptores do mesmo modo. Um dos critérios que mais benévolo acolhimento tem conquistado, é o dos fins do Estado, formulado e desinvolvido por Jellinek.
Segundo este notável professor, o caracter da activi- dade do Estado, bem como o caracter de todos os actos humanos, é determinado pelo seu fim. Por isso, a classificação dos actos do Estado, do mesmo modo que a de todos os actos humanos, deve fazer-se sob o ponto de vista teleológico. O Estado, porem, deve proseguir três fins essenciaes: a manutenção da sua própria existência;
a manutenção do direito; a cultura, isto é, o desinvolvimento do bem estar publico e da civilização material, intellectual e moral.
A' manutenção do direito correspondem a legislação, pela qual o Estado estabelece normas jurídicas geraes, e a jurisdicção, pela qual fixa duma maneira concreta os estados de direito e de facto incertos. Os outros dous fins do Estado, a sua própria conservação e o desinvolvimento da sua cultura são realizados por uma terceira funcção, a administração. E' a administração, cuja área é immensa, que domina e condiciona todas as outras actividades do Estado.
Esta theoria, embora seductora, confunde dous pro- blemas inteiramente diversos. Não se tracta de deter- minar o que o Estado pode e deve fazer, mas de precisar os caracteres dos actos por meio dos quaes o Estado realiza a sua missão. A questão do fim do Estado suppõe-se resolvida, e o problema da divisão dos poderes procura fixar dentro deste fim as diversas formas que apresenta a actividade do Estado.
E, se Jellinek quizesse ser lógico, devia estabelecer, em harmonia com os três fins do Estado, a conser-
PARTE PRIMEIRA — BASES DA ORGANIZAÇÃO 65 vação, a cultura e o direito, três funcções politicas distinctas, contrariamente ao que faz, visto a legislação e a jurisdicção corresponderem á manutenção do direito e a administração á cultura e conservação do Estado.
De duas cousas, uma, diz Haenel: ou a distincção dos fins do Estado deve determinar as diversas funcções do Estado, e então deve haver tantas funcções distinctas quantos os fins; ou simi-lhante concepção dos fins é indifferente, e então é inútil fatiar delles, quando se pretende determinar quaes são os diversos modos de acção do Estado.
Por outro lado, a legislação é um meio de que se serve o Estado para realizar a sua missão de conservação e cultura. A maior parte das leis dos Estados modernos, como as relativas á policia, ao exercito, á diplomacia, á economia, ás finanças, e á instrucção, perderiam o seu caracter, para entrarem no âmbito da administração. A própria jurisdicção participa do fim da conservação e cultura do Estado, visto ser, por meio delia, que se reprimem as infracções attentatorias da segurança do Estado ou dos particulares, e se reconhecem e garantem os seus direitos.
O incontestável é que o Estado desempenha a sua tríplice missão, ao mesmo tempo, por meio da legisla- ção, da jurisdicção e da administração. Cada uma delias, como observa Duguit, é importante para asse- gurar o cumprimento da missão que se lhe pretende attribuir; é pelo concurso incessante e indispensável da legislação, da jurisdicção e da administração que o Estado cria o direito, assegura o seu respeito, conserva o seu ser e estimula o progresso (i).
(i) Duguit, L'État, le droit objectif et la loipositive, pag. 438 e seg.; Artur, Separation des pouvoirs et des fonctions, na Revue du droit public, 1900, tom. 1, pag. z33.
5