Logo após, no intuito de enriquecer o debate central do artigo, qual seja o da utilização do precedente judicial no direito brasileiro, arrolou-se os prováveis pontos negativos da efetiva aplicação do precedente explorados pela doutrina.
Concluiu-se que o uso do precedente judicial é benéfico para a realidade brasileira, tendo em vista as contribuições concretas que poderão ser trazidas com a utilização efetiva do mesmo.
Nota-se, dessa forma, a grande importância e impacto que tem o tema em testilha para a sociedade brasileira. Ademais, destaca-se a sua atualidade, pois o judiciário ainda está galgando seus passos em direção a uma maior valorização dos precedentes judiciais, e a necessidade de debate, tendo em vista a enorme quantidade de processos que tramitam perante o judiciário e a imprescindibilidade de se encontrar soluções para tornar os processos céleres.
A metodologia utilizada na produção deste trabalho constituiu em levantamento bibliográfico, na intenção de analisar o material já publicado, principalmente livros, artigos científico e expor o precedente judicial sob uma nova perspectiva. Ademais, analisou-se a legislação pátria pertinente ao caso sub examen. Dessa forma, trata-se de uma pesquisa descritiva e analítica, com o objetivo de fazer uma investigação detalhada sobre o tema.
1 NOÇÕES PRELIMINARES
O sistema jurídico brasileiro é orientado pelos pressupostos do civil law, uma estrutura que tem como característica primordial a perseguição da legislação, em outras palavras, é uma estrutura essencialmente legalista.
simpatia em relação a jurisprudência, as decisões jurisdicionais e o prestígio da função criadora do magistrado.
O civil law, também conhecido como o continental law, tem o intuito de regular os direitos e obrigações de ordem particular concernente as pessoas, aos bens e suas relações.
Este, diferentemente do common law, busca, dentro de um ordenamento jurídico, a aplicação da norma ao caso real.
Já o common law tem como principal característica a valorização dos precedentes em detrimento as leis estatutárias. É “a lei feita pelo próprio Juiz”. Os conceitos jurídicos evoluem ao longo do tempo e são construídos de acordo com os diversos casos que, em convergência, delimitam o campo de aplicação.
Também preocupado em distingui-los, o célebre jurista Miguel Reale (2009, p.141-142) disserta que:
Cabe, nesse sentido, distinguir dois tipos de ordenamento jurídico, o da tradição romanística (nações latinas e germânicas) e o da tradição anglo-americana (common Law). A primeira caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (civil Law) acentuou-se especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autentica da Nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social.
Ao lado dessa tradição que exagera e exacerba o elemento legislativo, temos a tradição dos povos anglo-saxões, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos.
Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial. [...]
Temos, pois, dois grandes sistemas de Direito no mundo ocidental, correspondentes a duas experiências culturais distintas, resultantes de múltiplos fatores, sobretudo de ordem histórica. O confronto entre um e outro sistema tem sido extremamente fecundo, inclusive por demonstrar que, nessa matéria, o que prevalece, para explicar o primado desta ou daquela fonte de direito, não são razões abstratas de ordem lógica, mas apenas motivos de natureza social e histórica.
Nesse mesmo sentido, Ataíde Junior (2012) discorre, de forma sistemática, sobre três diferenças primordiais entre essas duas famílias do direito. A primeira, já apontada alhures, reside na importância que o common Law confere ao precedente judicial, enquanto que o civil Law destaca como fonte primária do direito à lei.
Aponta também Ataíde Júnior (2012, p.40) que com o surgimento do constitucionalismo houve uma aproximação entre ambos os sistemas, aumentando, dessa forma, a importância da jurisprudência nos países do civil law e da lei nos países do common law.
A segunda diferença apontada pelo autor reside na forma de pensar dos juristas dos dois sistemas. Enquanto que no civil Law, por serem as normas jurídicas abstratas, a tarefa do Juiz
é essencialmente a de interpretação de fórmulas legislativas, no common Law, por terem como ponto de partida o ratio decidendi dos precedentes, a técnica jurídica caracteriza-se pelo processo de distinções. (ATAÍDE JUNIOR, 2012, p.41)
Por último, há diferenças clássicas estruturais entre o civil e o common Law que podem ser resumidas em cinco pontos: 1) no common law observa-se uma estrutura unitária e compacta, no que tange as cortes superiores; 2) no common law os tribunais superiores julgam apenas os casos de maior relevância social, tendo a Corte esse poder de escolha; 3) a composição das cortes superiores no common law é feita por indicação política, no qual são escolhidos personalidades de destacado relevo; 4) há no common law um vínculo aos precedentes judiciários e; 5) a lei no common law é tida como fonte excepcional do direito, tendo relevância o direito desenvolvido pelos próprios julgadores.
Tais diferenças clássicas na estrutura dos dois sistemas, com o passar do tempo, se atenuaram, principalmente quando se leva em conta o caso brasileiro, de acordo com Ataíde Júnior (2012, p. 43-44):
Com efeito, a) no Brasil, as cortes superiores tem reduzido números de ministros. O Supremo Tribunal Federal (STF) conta com onze ministros e o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) com trinta e três; b) o ordenamento jurídico brasileiro já prevê institutos que permitem aos membros das cortes superiores escolher recursos de maior relevância para decidir, tais como: a repercussão geral e o julgamento por amostragem dos recurso especiais e extraordinários; c) os ministros do STF não são obrigatoriamente juízes de carreira, podendo ser nomeados pelo presidente, dentre juristas de destacada atuação; atente-se que no STJ 1/3 dos ministros pode ser escolhido dentre membros do Ministério Público e da advocacia, número esse superior ao reservado nos tribunais regionais e estaduais (1/5); d) o sistema brasileiro já adota o precedente vinculante como sói acontecer com a súmula vinculante; com repercussão geral e com matérias decididas em controle concentrado de constitucionalidade; e) o juiz brasileiro já não identifica o direito com a lei, pois acima desta está a Constituição e, diurnamente, é levado a cotejar a consonância daquela com esta, para aplicar-lhe ou negar-lhe vigência.
Nesse mesmo sentido, Porto (2010) destaca o poder da globalização em facilitar o diálogo entre os dois sistemas e como eles vêm reciprocamente se influenciando:
Da common law para civil law, há, digamos assim, uma crescente simpatia por algo que pode ser definido como uma verdadeira "commonlawlização" no comportamento dos operadores nacionais, modo especial, em face das já destacadas facilidades de comunicação e pesquisa postas, na atualidade, a disposição da comunidade jurídica. Realmente, a chamada "commonlawlização" do direito nacional é o que se pode perceber, com facilidade, a partir da constatação da importância que a jurisprudência, ou seja, as decisões jurisdicionais vêm adquirindo no sistema pátrio, particularmente através do crescente prestigiamento da corrente de pensamento que destaca a função criadora do juiz.
Nesse diapasão, latentes são as diferenças e a influência entre ambos os sistemas.
Acontece que o sistema jurídico brasileiro já guarda diversos elementos de conexão com o common law, e como é objetivo do presente trabalho inferir o uso do precedente judicial no ordenamento pátrio, faz-se imprescindível discorrer sobre o precedente judicial.