Nesse diapasão, latentes são as diferenças e a influência entre ambos os sistemas.
Acontece que o sistema jurídico brasileiro já guarda diversos elementos de conexão com o common law, e como é objetivo do presente trabalho inferir o uso do precedente judicial no ordenamento pátrio, faz-se imprescindível discorrer sobre o precedente judicial.
de casos concretos, criou “duas normas gerais” à luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situações, tanto que se transformaram em enunciado da súmula daquele Tribunal Superior. Note que a formulação desses enunciados sumulados não possui qualquer conceito vago, não dando margem a muitas dúvidas quanto a sua incidência. Como se percebe, à luz de uma situação concreta, o magistrado termina por criar uma norma jurídica que consubstancia a tese jurídica a ser adotada naquele caso - por exemplo, “cheque prescrito” se enquadra no conceito de “prova escrita” de que fala o art. 1.102-A do CPC. Essa tese jurídica é o que chamamos de ratio decidendi. Ela deve ser exposta na fundamentação do julgado, porque é com base nela que o juiz chegará, no dispositivo, a uma conclusão acerca da questão em juízo. Trata-se de norma geral, malgrado construída, mediante raciocínio indutivo, a partir de uma situação concreta. Geral porque, tal como ocorre com os princípios gerais a que se chega por raciocínio indutivo, à tese jurídica (ratio decidendi) se desprende do caso específico e pode ser aplicada em outras situações concretas que se assemelhem aquela em que foi originariamente construída - por exemplo, com base nela e possível admitir, em qualquer outra situação concreta, a ação monitória para cobrança de cheque prescrito. Eis ai a essência do precedente:
uma norma geral construída pelo órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto (indutivamente) e que pode servir como diretriz para demandas semelhantes. (grifo nosso)
Além do ratio decidendi, vale citar a figura do obiter dictum que não possui o efeito vinculante do precedente, compreendendo apenas os argumentos expostos de passagem na motivação da decisão. O obiter dictum ou apenas dictum não é de todo desprezível, podendo revelar uma futura orientação do tribunal. Ademais, consoante Didier, Braga e Oliveira (2012, p.388) “o voto vencido em um julgamento colegiado é obiter dictum e tem a sua relevância para a elaboração do recurso dos embargos infringentes, bem como tem eficácia persuasiva para uma tentativa futura de superação do precedente”.
A eficácia do ratio decidendi, no common law tem força vinculante, não apenas em relação ao tribunal que o proferiu, mas também frente a todos os juízos de grau inferior. Nesse ponto reside a grande diferença entre o civil law e o common law.
Consoante Duxbury apud Marinoni (2010, p.104):
quando decidimos com fundamento nos precedentes, nós consideramos importante o fato de a nossa situação atual ter sido abordada anteriormente, porém nós não iremos necessariamente avaliar o precedente pelo que ele nos ensina. Por vezes, podemos até mesmo seguir precedentes com os quais não concordamos. (grifo nosso)
Nesse mesmo sentido ressalta Marinoni (2010, p. 109) que o juiz ao estabelecer um precedente, cria também uma responsabilidade consigo mesmo, pois terá que seguir seu decisum nos casos futuros, além de vincular os juízos hierarquicamente inferiores.
Por óbvio, os precedentes não são imutáveis, existindo duas principais técnicas utilizadas tanto na aplicação do precedente, como na sua superação. A primeira é o distinguish, no qual cabe ao Juiz à comparação entre o ratio decisum e o caso em julgamento.
Tal técnica tem como objetivo a distinção entre os casos para que seja observada, ou não, a aplicação do precedente. Sobreleva Marinoni (2010, p. 327) que uma diferença fática nem sempre é suficiente para a não aplicação do precedente. Fatos irrelevantes ou não fundamentais não tornam os casos desiguais.
Já o overruling é uma técnica para a revogação do precedente, muito utilizada no plano horizontal, no qual uma Corte superior revoga o precedente da inferior, mas que encontra algum óbice no plano horizontal. O overruling de um precedente acontece principalmente quando constatado incongruência social ou inconsistência sistêmica, atrelada principalmente as mudanças de valores sociais.
A revogação do precedente por meio do overruling, não caracteriza uma surpresa ou instabilidade para o sistema, os jurisdicionados já estavam alerta da possível mudança de entendimento. É claro que as cortes, no common law, necessitam de forte argumentos para mudar um precedente, devido ao poder que o mesmo tem no sistema.
No sistema brasileiro, o grau de poder representado por um precedente pode ser dividido, para Ataíde Junior (2012), entre precedente obrigatório ou vinculante, precedentes relativamente obrigatórios e precedentes persuasivos.
No primeiro, o caráter vinculante independe da opinião do juiz do caso em julgamento, devendo os magistrados se posicionarem- conforme já foi decido. Ilustrando com a realidade brasileira, se enquadrariam nessa categoria as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade.
No segundo caso, apesar da força obrigatória, poderá a autoridade solucionar o caso em concreto de forma diversa, desde que tenha uma boa e funda razão para fazê-lo, consoante Ataíde Junior (2012, p. 102) o exemplo desse tipo de precedente no direito brasileiro pode ser encontrado no caso das decisões do STJ em recurso especial nas causas repetitivas.
Por último, os precedentes persuasivos, apresentam-se como um norte para o juiz, mas não há a obrigação de levá-lo em consideração. O julgamento dependerá do livre convencimento do magistrado, modelo adotado nos países do common law.
Vale ainda ressaltar a diferença entre jurisprudência e precedente. Enquanto que aquele é composto por diversas decisões a respeito de determinado caso concreto, este se refere a uma só decisão que poderá e deverá ser aplicado como fundamento em casos futuros. Assim, quando um precedente é repetidamente utilizado transforma-se em jurisprudência. De acordo com Miller e Souza (2011) “no common law, um único julgado já é considerado como precedente obrigatório, na medida em que afirma a norma jurídica a ser aplicada em situações futuras semelhantes, o que evidencia ser a jurisprudência a primeira fonte de direito”.
Tendo em vistas a noção inicial apresentada supra sobre os precedentes judiciais nos países que adotam o common law, é objetivo desse trabalho acadêmico analisar a utilização dos precedentes judiciais em países que historicamente adotaram o civil law, especificamente o caso do Brasil.
1.3 INSTITUTOS COM HERANÇA DO COMMON LAW NO DIREITO