Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.”
E ainda, observa Gonçalves192:
Os requisitos de existência do negócio jurídico são os seus elementos estruturais, sendo que não há uniformidade, entre os autores, na sua enumeração. Preferimos dizer que são os seguintes: a declaração de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto. Faltando qualquer deles, o negócio inexiste.
A vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. A manifestação de vontade pode ser expressa (palavra falada ou escrita, gestos, mímica, etc.) ou tácita (a que se infere da conduta do agente). (...) A finalidade negocial ou jurídica é a intenção de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos. (...) A idoneidade do objeto é necessária para a realização do negócio que se tem em vista.
Verificados os requisitos de validade, ou elementos essenciais do ato jurídico, quer sejam genéricos, quer sejam específicos do contrato de convivência, mostra-se perfeita convenção, apta a produzir os efeitos desejados pelas partes.
uma “classificação” que enquadrava os filhos nascidos fora do único padrão de família, ou seja, o casamento193.
Objetivou o legislador proteger de maneira irrestrita a família legítima. Ao longo dos anos, seguiram-se avanços normativos em torno da filiação.
Com visto, a Constituição de 1934, em seu artigo 147, estabelecia que o reconhecimento dos filhos naturais estaria isento de quaisquer selos e emolumentos, sendo que a herança que lhes cabia ficaria sujeita a impostos iguais aos que recaíam sobre a dos filhos legítimos194.
Oliveira195 elencou as principais leis que ao longo dos anos, ampliaram os direitos dos descendentes, diante da evolução social que sobrepujava e almejava o reconhecimento dos filhos nascidos fora do casamento, conforme se descreve:
O texto constitucional de 1937, em seu artigo 126, facilitou o reconhecimento dos filhos naturais, assegurando-lhes igualdade com os legítimos, impondo-lhes os mesmos direitos e deveres e deveres dos legítimos.
Porém, manteve a proibição quanto a legitimação de certos ilegítimos como os adulterinos e incestuosos, também chamados de espúrios.
Todas as demais Constituições, a partir de 1937, silenciaram a respeito da igualdade da filiação, o que legitimava a discriminação imposta pelo Código Civil.
O Decreto-lei 3.200/41 determinava em seu artigo 14 que, nas certidões de registro civil, não seria mencionada a circunstância de ser legítima ou não a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial.
193 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 251
194 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 97
195 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 251
Através da Lei 883/49, manteve-se (art. 1º) a permissão aos cônjuges para reconhecerem a paternidade de filho havido fora do matrimônio, sendo aos filhos garantida ação visando ao reconhecimento da filiação apenas após a extinção da sociedade conjugal. Equipararam-se os filhos nos direitos sucessórios (art. 2º).
A Lei 6.515/77 introduziu alteração na Lei 883/49, permitindo o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio, durante este, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nessa parte, irrevogável.
Novo parágrafo foi acrescentado à Lei 883/49, agora pela Lei 7.250/84, dispondo que, mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimônio poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de 5 (cinco) anos contínuos.
Pela alteração trazida pela Lei 6.515/77, permitindo o reconhecimento de filho fora do matrimônio, entendeu-se, à época, que a lei não autorizava extensão de suas disposições aos filhos incestuosos, tendo ficado, assim, mantida a discriminação neste particular.
Em 1973, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) disciplinou sobre a averbação das sentenças que julgassem ilegítimos os filhos concebidos na constância do casamento e as que declarassem a filiação legítima (art. 29, § 1º, b, Lei 6.015/73).
No ano de 1979 era editada a Lei 6.697, que dispôs sobre o Código de Menores, tendo conferido especial atenção à situação do menor irregular.
Em 17.10.1989, a Lei 7841 revoga expressamente o artigo 358 do Código Civil, que proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.
Essa lei apenas ratificou o que já estava revogado pela Constituição Federal de 1988, que, no artigo 226, § 6º, estabeleceu a plena
igualdade entre todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, dispondo que todos eles possuem os mesmos direitos e qualificações, ficando proibida quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Após a vigência da novel Constituição, em 13.07.1990, é editada a Lei 8.069/90, que revogou o Código de menores e disciplinou o Estatuto da Criança e do Adolescente, regulando os direitos fundamentais das crianças (faixa etária até 12 anos de idade) e dos adolescentes (faixa etária após os 12 anos até antes dos 18 anos de idade).
Em 1992, foi editada a Lei 8.560, que regula a investigação oficiosa da paternidade.
Diante do exposto, manifesta corretamente Pereira196:
“O constituinte pôs fim a uma das maiores heresias prestigiadas pelo Código civil, ou seja, à “punição” dos filhos não havidos na constância do casamento, por evento natural em relação ao qual não possuíam nenhuma responsabilidade. Alijou-se, de vez, a diferenciação dos filhos através de expressões discriminatórias (ilegítimo, adulterino, espúrio, incestuoso, etc.)”.
E acrescenta, “todos os dispositivos legais que determinavam discriminação dos filhos, perderam, automaticamente, sua eficácia, com a promulgação da Constituição Federal de 1988”.
A respeito da importância dos fundamentos da família, em cotejo com os princípios constitucionais, ressalta Fachin197, referindo-se à igualdade entre os filhos:
O ponto a que chegou o sistema jurídico, fruto de contínuas alterações, reflete, de um lado, a evolução das idéias e conceitos atinentes à família e à filiação, e de outro, espelha a necessidade de ordenação legislativa que tenha por base os princípios constitucionais, especialmente da igualdade da filiação, e se
196 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas questões de direito de família na nova constituição. São Paulo: RT 639/250, jan./89.
197 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. p. 43
inspire numa visão compreensiva da família e dos reais valores a serem protegidos.
O Novo Código Civil também inseriu em seu Livro IV – Do Direito de Família, mais precisamente em seu artigo 1.596, a questão da filiação, onde especifica:
“Art. 1.596. os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias, relativas à filiação”.
Diante do artigo supra, elucida Diniz198:
“Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo, quanto ao poder familiar, direito a alimentos, nome e sucessão. Permite-se o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a “ilegitimidade” ou “espuriedade”.
Vedadas estão quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo, só se poderia falar didaticamente em filho matrimonial ou não matrimonial, reconhecido ou não reconhecido, uma vez que tais termos seriam indiferentes”.
Enfim, inseriu-se o filho não nascido de relações matrimoniais numa família com os mesmos direitos e os mesmos deveres de qualquer filho advindo de um casamento.
Sob a análise do contrato de convivência podem os conviventes dispor sobre filhos e enteados, porém respeitando a ressalva que nos mostra Cahali 199, “considera-se ineficaz ou não escrita cláusula preestabelecendo a guarda definitiva de filhos comuns e/ou regime de visitas imutáveis, em caso de
198 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 1299 e 1300.
199 CAHALI,Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 220 e 221.
eventual futura dissolução da união estável, ou qualquer outra interferência no vínculo paterno-filial.”
Diante do exposto fica os conviventes restritos a algumas observações quando forem dispor de filhos no Contrato de Convivência.