3.1.1 Do contrato
Não se pode falar em contrato de convivência sem antes se delinear brevemente o conceito de contrato na sua forma pura e simples.
Etimologicamente o contrato vem do latim "contractu", significando "trato com". Representa a combinação de interesses de pessoas sobre determinada coisa.
Juridicamente, tem-se o contrato como uma espécie de negócio jurídico, pois o mesmo se forma pelo concurso de vontades em torno de um "objeto".168 Para se entender melhor essa classificação, deve-se buscar na Teoria do Negócio Jurídico a sua fundamentação.
Orlando Gomes 169 acrescenta que:
[...] o contrato é uma categoria jurídica que está a se alargar no próprio campo do Direito Civil; além de ser fonte de obrigações, na sua função tradicional atribuída no Direito Romano, opera, em alguns sistemas jurídicos, na esfera das relações reais, constituindo e transferindo direitos reais. Admite-se, demais disso, que o contrato não é apenas constitutivo de obrigações, mas também modificativo e extintivo.
168 AQUINO, Rubim Santos Leão et al. História das Sociedades. 35a edição, revisada e ampliada.
Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1995.
169 GOMES, Orlando. Contratos. 17a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 14
Corroborando as palavras de Gomes, segue Caio Mário170, afirmando que:
[...] o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que em conformidade com a ordem jurídica. Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito é a criação de direitos e obrigações.
Diante do exposto, chega-se a definição de contrato como um "ato bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações". 171
Disso pode-se concluir que o contrato é todo acordo de vontades destinado a constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e eficácia obrigacional. Constitui-se de acordo de vontades, pois há necessidade de convergência das pretensões sobre um mesmo objeto; é uma relação jurídica porque envolve partes distintas e suas manifestações têm repercussão no Direito.
É de natureza patrimonial, pois o objeto para onde convergem as pretensões possui um valor pecuniário, ou seja, mensurável economicamente e, por fim, de eficácia obrigacional porque envolve direitos e deveres de ambos os pólos da relação, podendo o Estado obrigar a parte inadimplente ao cumprimento do acordo de vontade pactuado.
3.1.2 Conceito de Contrato de Convivência
O Código Civil de 2002 manteve a possibilidade, prevista anteriormente no artigo 5º da Lei n.º 9.278/96, de os companheiros celebrarem contrato escrito que disponha de forma contrária, afastando o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725) e adotando, por exemplo, regime semelhante ao da comunhão universal ou da separação absoluta, ou estabelecendo novas regras.
170 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Volume III. 10a edição. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 02.
171 BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002.
Contrato de convivência, segundo Cahali172, “é o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída”.
Esse contrato, segundo o autor mencionado,
Não reclama forma preestabelecida ou já determinada para sua eficácia, embora se tenha como necessário seja escrito, e não apenas verbal. Assim, poderá revestir-se da roupagem de uma convenção solene, escritura de declaração, instrumento contratual particular levado ou não a registro em Cartório de Títulos e Documentos, documento informal, pacto e, até mesmo, ser apresentado apenas como disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente, desde que contenham a manifestação bilateral da vontade dos companheiros”.
Aliás, ainda complementa o mesmo autor, qualquer acordo, convenção, disposição ou manifestação, expressados pelas partes, ainda que a união estável e seu efeito patrimonial não tenham sido o objeto único ou principal do negócio jurídico que as contém, valerá como “contrato de convivência”
enquanto instrumento ou pacto eficaz para traçar o destino dos bens adquiridos durante a relação, valendo apenas a identificação do elemento volitivo expresso pelos sujeitos.
Kich173 esclarece que “o contrato de convivência, segundo a classificação dos contratos é: bilateral; oneroso; formal; típico (nominado);
pessoal; comutativo; paritário; de execução continuada; principal; com um misto de obrigações positivas e negativas. Pode ser feito por escrito público ou escrito particular.”
172 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 55 e 56.
173 KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência (concubinato – “Union de Hecho”). .2ª ed.
Campinas, São Paulo: Agá Júris Editora, 2001, p. 132
O autor Veloso174 manifesta:
Os protagonistas da união estável estão autorizados, explicitamente, a celebrar contrato – por escritura pública ou instrumento particular – estabelecendo, por exemplo, que suas relações patrimoniais regem-se pelo regime da separação – excluindo, totalmente, a comunhão – e, que cada companheiro é dono exclusivo do que foi por ele adquirido, a qualquer título; ou que os bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, são de propriedade de cada parceiro, em percentual diferenciado; ou que algum bem ou alguns bens são de propriedade de ambos e que outro ou outros, de propriedade exclusiva de um dos companheiros.
Adverte Cahali175 que o contrato de convivência não possui, porém, “força para criar a união estável”, e, assim, tem sua eficácia condicionada à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das partes. Vale dizer, a união estável apresenta-se como condicio iuris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a convenção não produz os efeitos nela projetados.”
Por sua vez, sublinha Madaleno176 que o contrato escrito na união informal não tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, pois sua eficácia é restrita aos conviventes contratantes. Isso leva à inarredável conclusão de “não ser juridicamente perfeito, definitivo e inoponível o contrato de convivência, mesmo se formado por instrumento público e com sua correlata inscrição em Cartório de Títulos e Documentos”.
Nessa trilha, arremata Cahali177:
Da mesma forma que a inscrição do instrumento particular em Cartório de Títulos e Documentos, a escritura pública com o conteúdo de contrato de convivência não é oponível erga omnes, inexistindo previsão para tanto, de tal sorte que esse documento
174 VELOSO, Zeno Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 562
175 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 306
176 MADALENO, Rolf. Escritura pública como prova relativa de união estável. Revista Brasileira de Direito de Família, 17/85
177 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 135-136
não basta para se impedir o questionamento da união por terceiros, até porque, como visto, a convenção não cria a união estável, e sua eficácia, até para as partes, está condicionada à caracterização da convivência.
De nada valerá, destarte, o ajuste escrito e solene se não for acompanhado de uma efetiva convivência familiar entre os companheiros.
No tocante ao conteúdo do contrato de convivência, descreve Gonçalves178, ele está circunscrito aos limites das disposições patrimoniais sobre bens havidos pelos companheiros ou por serem adquiridos durante o tempo de vida em comum, bem como, eventualmente à administração desses bens.
Como assinala Euclides de Oliveira179, a eficácia do contrato cinge-se ao seu conteúdo adequado, ou seja, “sobre os bens adquiridos ou que venham a integrar o patrimônio isolado de um dos companheiros durante a convivência. Nesses limites, entende-se que o contrato possa determinar o regime de absoluta separação de bens entre as partes ou limitar a separação a determinados bens, em restrição ao regime da comunhão parcial.”
Ainda, neste contexto observa Cahali180:
O interesse na formalização deste contrato na constância da união é evidente, até mesmo para se conferir segurança à relação, principalmente quando esta passa a se apresentar, no campo afetivo, sólida e estruturada, e quem sabe até com o nascimento de filhos comuns. Mais ainda, passando a existir uma evolução patrimonial que talvez no início da convivência era improvável ou remota, a definição quanto à situação dos bens chega a ser até um fator importante do amadurecimento da relação, como uma etapa que, se bem superada, permite o prolongamento de uma convivência saudável, sem dúvidas ou desconfianças recíprocas.
178 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. p. 563
179 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. p. 158-161.
180 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 74
Escreve Euclides de Oliveira181:
Em suma, a formalização da vida em comum dos companheiros ou conviventes mediante contrato escrito, ainda que não essencial e com as restrições apontadas, mostra-se recomendável e útil para sinalizar as regras do tempo de vida em comum, especialmente na esfera da formação do patrimônio e sua administração. O instrumento escrito, tanto no início como no término da convivência certamente prevenirá muitos litígios, permitindo o acertamento amigável das relevantes questões resultantes dos efeitos jurídicos da entidade familiar, oriunda da união estável.