S UCESSÃO

Euclides de Oliveira²¹⁶, num exame abrangente da proteção jurídica dispensada à união estável, considera que no campo dos direitos a alimentos (artigo 1.694) e meação (artigo 1.725), o companheiro é tratado em posição de igualdade com a pessoa casada, mas não assim na esfera do direito sucessório.

O mesmo autor ainda esclarece:

O novo Código sequer inclui o companheiro na ordem da vocação hereditária, limitando-se a tratar de seus direitos nas disposições gerais do Direito das Sucessões. Pelo teor de seu artigo 1.790, o companheiro terá direito a participar da sucessão do outro apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Essa participação dá-se em concurso com os demais herdeiros, ou seja: concorrendo com descendentes do falecido, uma cota-parte igual à dos filhos comuns, ou metade do que receber cada um dos filhos; concorrendo com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais), um terço da herança.

E continua interpretando:

O direito à totalidade da herança somente é reconhecido em favor do companheiro sobrevivente se não houver herdeiros sucessíveis. Mesmo nesta hipótese, contudo, a sucessão do companheiro restringe-se aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, por força da disposição do caput do artigo 1.790. Quer isto dizer que, se os bens da herança forem particulares do de cujus, nada será atribuído ao companheiro sobrevivente, pois serão herdeiros apenas os parentes sucessíveis, que vão até os colaterais de 4º grau. Ainda na falta desses parentes, nada poderá reclamar o companheiro, quanto aos bens particulares do de cujus, que serão arrecadados como herança jacente, a converter-se em herança vacante, com adjudicação do Município da localização dos bens, ou seja, a herança fica para o ente público beneficiário (Município ou Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou União,

216 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. p. 203-211

quando situada em território federal – artigo 1.844 do novo Código Civil).

Comentando esses dispositivos, assinala Nery Júnior²¹⁷ que:

“não está claro na lei como se dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito pelo falecido na hipótese de ele não ter deixado parentes sucessíveis”, por isso concluindo que a herança deve ser atribuída na sua totalidade ao companheiro sobrevivente, antes que ao ente público destinatário da herança jacente”.

Sobre os bens comuns, porque adquiridos na vigência da união estável e a título oneroso, o companheiro já tem direito à meação, pelo regime legal da comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito (artigo 1.725 do NCC). O direito sucessório está no artigo 1.790 e nos incisos, com o seguinte texto: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns receberá uma cota equivalente à de cada filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, receberá metade do que couber a cada um;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – se não houver parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança”.

Nesta linha, questiona Euclides Oliveira²¹⁸:

Favorável ao companheiro, sem dúvida, o concurso na herança com descendentes e ascendentes do falecido, tal como se reconhece também ao cônjuge sobrevivente. Mas não se

217 NERY JÙNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002, p. 600, nota ao artigo 1.790

218 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. p. 208, 211, 213

compreende que o companheiro se sujeite à concorrência dos demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso no critério no sistema protetivo da união estável, pois no regime da Lei 8.971/94, o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes”.

O mesmo autor ainda acrescenta que “essa colocação inferiorizada do companheiro no plano sucessório ainda mais se revela diante dos direitos assegurados ao cônjuge sobrevivente, que tem participação concorrente em maior extensão sobre a totalidade dos bens do autor da herança, na pendência do regime de bens adotado no casamento (arts. 1.829, inc. I, e 1.830), e mantém o direito real de habitação (art. 1.831). Considere-se, ainda, que o cônjuge passa a ser considerado herdeiro necessário (art. 1.845), assim com direito à legítima, o que não se estende ao companheiro.”

Euclides Oliveira, ainda adverte:

Nada mais se contempla em favor do companheiro além desse discutível e limitado direito de herança. Decai o direito de usufruto não mais previsto no novo ordenamento civil, o que se justifica diante da participação do companheiro (assim como do cônjuge) na herança atribuída aos descendentes e ascendentes. Também desaparece, o direito de habitação em favor do companheiro, muito embora seja previsto para o cônjuge sobrevivente (artigo 1.831 do NCC), que ainda passa a qualificar-se como herdeiro necessário (artigo 1.845 do NCC).

Como se verifica, o direito sucessório do companheiro é flagrantemente discriminatório, em comparação com a posição reservada ao cônjuge, nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo quando todo os sistema jurídico, à luz da Constituição, recomenda proteção jurídica à união estável, como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento.

Neste prisma Zeno Veloso²¹⁹, comenta:

Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado;

se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais.

Passando a analisar sob a ótica do Contrato de Convivência preceitua Cahali que²²⁰:

(...) cláusulas que de qualquer modo alterem a ordem de sucessão hereditária ou a previsão do quinhão da herança necessária, encontram em óbice no Direito das Sucessões, proibindo disposições em contrato de convivência que, por hipótese, venham a destinar a integralidade da herança de um companheiro ao outro, em detrimento de herdeiros necessários”

Por fim conclui-se que o Contrato de Convivência não pode beneficiar o companheiro na questão da herança, pois para esta matéria existem normas cogentes que limitam a influência do contrato escrito.

219 VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros, Direito de família e o Novo Código Civil. p. 243.

220 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p.218

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho procurou-se analisar a união estável de forma ampla, a formação familiar nas diversas culturas, as Constituições brasileiras e suas disposições quanto ao casamento, enfocando detalhada e especificamente a Constituição de 1988 e os impactos que a mesma trouxe na sociedade brasileira, quando resguardou os direitos de muitos que viviam à margem de amparo legal, protegendo outras espécies de famílias, que não só a constituída pelo casamento. Também se destacou as leis que vieram a disciplinar essa nova modalidade de família, incluindo-se o novo Código Civil de 2002, e ainda assinala-se às características que denotam a constituição da entidade familiar denominada união estável. Acrescenta-se, além disso, o conceito de contrato de convivência, bem como seus requisitos, constituição patrimonial e direito de herança aos companheiros, e os direitos dos filhos advindos antes e após a união estável, onde a lei, hoje, contempla a todos sem distinção.

Com foco contemporâneo quanto a questão familiar, verifica- se que houve evolução e abandonou-se os modelos familiares antigos, herdados dos Direitos Romano, Germânico e Canônico, criando-se um novo modelo, real e compatível com os anseios sociais. Promoveu-se uma reviravolta no Direito de Família e os institutos que acreditávamos ser imutáveis transformaram-se: o casamento, a filiação e a chefia da sociedade conjugal.

A Carta Constitucional de 1988 revolucionou o Direito de Família, colocando abaixo as estruturas já corroídas pelo tempo, edificando novos pilares, mais sólidos e resistentes, adaptando-se à realidade presente da vida brasileira. Com o advento desta Constituição a união estável foi elevada à condição de entidade familiar, merecendo proteção do Estado em situação similar à família constituída pelo casamento.

As constituições anteriores bradavam pela proteção da família, sob a égide do casamento civil, enquanto o povo constituía sua família

pelo concubinato puro, sem nenhum amparo legal por parte do Estado. O repúdio expresso ou velado pelas uniões estáveis marcou uma luta de muitas décadas por aqueles que sofriam as conseqüências discriminatórias da opção por esta espécie de família.

Reconheceu-se com a Carta de 1988 a realidade social e a importância das chamadas uniões livres, que por muito tempo não foram protegidas pela lei, por serem consideradas uma afronta ao sistema familiar brasileiro, mas que geravam efeitos no mundo jurídico que não podiam mais ser ignorados como havia sido feito em tempos antigos. Ao reconhecer esta realidade em sede constitucional, o legislador avançou significativamente, permitindo que milhares de famílias sem amparo legal anteriormente, encontrassem guarida no novo ordenamento jurídico.

Observa-se que normas legais como Código Civil de 1916 respaldavam o papel em que o modelo patriarcal de família dominava, e desempenhava a função de “guardião do patrimônio familiar”. O legislador deste Código preocupou-se em especial com a questão patrimonial familiar, resguardando os direitos de herança somente aos “filhos legítimos”.

Diante dos avanços sociais, e o crescimento de “uniões concubinárias” ou “extra-matrimoniais”, o STF cristalizou entendimentos favoráveis à união de pessoas não casadas, onde as Súmulas estabeleceram alguns direitos aos companheiros e seus filhos, até a promulgação da Constituição de 1988 e demais leis que a regulamentaram.

As Leis 8.971/94 e Lei 9.278/96 propuseram-se a regulamentar as uniões estáveis até a instituição do novo Código Civil de 2002, que ordenou em cinco artigos as questões relacionadas à união estável, onde disciplina aspectos pessoais e patrimoniais. A Lei 8.971/94 regulou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, enquanto que a Lei 9.278/96 regulou a união estável, direitos e deveres dos cônjuges, conversão da união estável em casamento e questões patrimoniais.

As características que constituem pressupostos necessários ao reconhecimento da união estável como entidade familiar foram amplamente pesquisados, quais sejam: Convivência , Ausência de Formalismo, Diversidade de Sexos , Unicidade de Vínculo, Estabilidade – Duração, Continuidade, Publicidade, Objetivo de Constituição de Família e Inexistência de Impedimentos Matrimoniais, o que demonstra que a união estável contém todos os elementos que constituem o casamento exceto a formalidade.

No âmbito jurídico, o contrato de convivência representa o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem a regulamentação quanto aos reflexos da relação, podendo revestir-se da roupagem de documento solene, escritura pública, escrito particular, desde que contenha a manifestação bilateral da vontade dos companheiros. Verifica-se que o contrato de convivência deve ser elaborado observando-se as normas legais, não podendo abarcar cláusulas que sejam adversas, ou não sejam devidamente regulamentadas pelas leis que amparam a união estável.

O contrato de convivência não tem força para criar a união estável, e, assim, tem sua eficácia condicionada à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das partes, podendo ser celebrado a qualquer momento na constância da união estável ou previamente ao seu início.

A respeito da constituição patrimonial, o Código Civil emana em artigo 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”, denotando que em caso de término da união, reparte-se o patrimônio formado no curso da mesma, exceto o proveniente de doação e de sucessão hereditária, onde os companheiros constituíam a co-propriedade dos bens ou o condomínio, ou seja, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes.

Em deferência a legitimidade dos filhos destaca-se que graças à ousadia do constituinte, hoje, os filhos são todos iguais, não

comportando mais qualquer distinção, não sofrendo mais com o estigma social da discriminação, e de direitos e deveres, entre filhos, quer ligados pelo vínculo de sangue, quer pelo jurídico da adoção. Da mesma forma, o homem e a mulher encontram-se em pé de igualdade, não se aceitando mais a prevalência masculina, visto que ambos são capazes e iguais perante a lei.

Quanto ao direito patrimonial e herança, as questões sobre alimentação e meação parecem estar bem definidas no novo Código Civil, onde se constata que o companheiro é tratado em posição de igualdade com a pessoa casada, mas não assim na esfera do direito sucessório. Quanto à questão da sucessão observa-se que no novo Código Civil, foi limitada a participação do companheiro na herança, em descompasso com o tratamento mais benéfico dispensado ao cônjuge viúvo, portanto, em diversidade de tratamento com a Constituição Federal de 1988 que recomenda proteção jurídica à união estável.

Portanto, notável é a Constituição de 1988 que disciplinou a proteção da família, base da sociedade, constituída pelo casamento ou pela união estável. Neste sentido, a afetividade, o amor e os valores humanitários foram amplamente observados pelo constituinte.

Hoje, a família, base da sociedade desde os mais remotos tempos, não mais precisa recorrer-se ao casamento para legitimar-se, sendo respeitada e protegida pelo Estado aquela nascida pela livre e espontânea vontade dos conviventes. O casamento continua sendo um ato formal, gerador de efeitos e emanador de direitos e deveres, mas não é mais o requisito fundamental para o surgimento da família.

O termo “entidade familiar” deve ser entendido como sinônimo de família. Família e entidade familiar são expressões que, pela Constituição Federal se equivalem. A entidade familiar abrange todas as espécies de constituição de família: casamento, uniões estáveis e famílias monoparentais.

Verifica-se que a família é o fundamento essencial da sociedade e do Estado. O ser humano deve estar bem estruturado em sua família, constituída por casamento civil, religioso ou por união estável. O

fundamental é que surjam famílias fortalecidas por laços de puros sentimentos, de amor, afetividade, respeito e de responsabilidade.

AQUINO, Rubim Santos Leão et al. História das Sociedades. 35^a edição, revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1995.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável antiga forma do casamento de fato.

São Paulo: RT, 1994.

________. Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n. 10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTIN, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1998.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Ed.

Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, v. 3.

__________, Clóvis. Direito de Família. 7.ed. Edição histórica. Rio de Janeiro, 1976.

BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Vol. II, 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária Ltda, 1969.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.

CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.

______, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo:

Saraiva, 2002.

CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito da família e das sucessões.

Coimbra: Livraria Almedina, 1990.

CARVALHO FILHO, Paulo Martins de. Lei nº 9.278 (de 10/05/96). A união estável. RT 734.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. A Constituição Federal comentada. Rio de Janeiro, José Konfino Editor: 1949.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A união estável: um conceito? Direito de Família – aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: RT, vol. 2.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005

____, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 3.ed. ver. Atual. E ampl.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

_____, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12 ed. São Paulo:

Saraiva, 1997, v. 5.

_____, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável. O direito na década de 1990. Novos aspectos. Estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais.

DÓRIA, Antônio de Sampaio. Direito constitucional, Comentários à Constituição de 1946. São Paulo: Max Limonad, 1960, v. IV.

ESPÍNOLA, Eduardo. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1954.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

_______, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família, curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Legitimidade na Constituição de 1988.

Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989.

FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. O direito de família e a Constituição de 1988. coord. Carlos Alberto Bittar. São Paulo:

Saraiva, 1989.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998.

GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983 ______, Orlando. Contratos. 17^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GONÇALVES. Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito Civil, Parte Geral.

7.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1.

___________, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005.

GUIMARÃES, Marilene Silveira. A necessidade de outorga para alienação de bens móveis no casamento e na união estável, segundo o Código Civil de 2002. São Paulo: RT.

JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Forense, 1962.

KICH, Bruno Canísio. Contrato de convivência (concubinato – “Union de Hecho”). 2ª ed. Campinas, São Paulo: Agá Júris Editora, 2001

LAFAYETTE Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.

11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

LEITE, Eduardo de Oliveira. O concubinato frente à nova Constituição:

hesitações e certezas. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. Coord. Teresa Arruda Alvin Wambier. São Paulo: RT, 1993.

_____, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo, RT, 1997LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: O direito de família e a constituição de 1988, coord.

Carlos Alberto Bittar, São Paulo, Saraiva, 1989.

MADALENO, Rolf. Escritura pública como prova relativa de união estável.

Revista Brasileira de Direito de Família, 17/85.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da república dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro: editora Guanabara, 1936, t. I.

________, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários á Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1968, v. VI.

MONTEIRO, Washington de Barros. Contrato de casamento, sua extinção e renúncia a alimentos na separação consensual. São Paulo: Saraiva, 1982.

_________, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002, nota ao artigo 1.790.

NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade da iniciativa na Constituição. São Paulo: RT, 1981.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. São Paulo. Editora Método. 2003.

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José Pereira. Direito de família (direito matrimonial). Porto Alegre: Fabris, 1990.

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família.

11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

________, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Volume III. 10^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas no direito de família. RT 628, fev./1988.

________, Sérgio Gischkow. Algumas questões de direito de família na nova constituição. São Paulo: RT 639/250, jan./89.

PINTO, Teresa Arruda Alvin. Entidade familiar e casamento formal: aspectos patrimoniais, In: Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, v. 1.