XLI
— Valida é a doação feita por commerciante a filho seu, qualquer que seja a causa e não obstante haver reserva de usufructo.
— Dos bens assim doados não póde o doador fazer hypotheca valida.
— Mas em beneficio da massa é nulla si o doador veiu a fallir dentro em dous annos da data da doação.
Resposta
Ao I°) Valida é a doação de que se trata.
Tanto é certo que pais podem fazer doações a filhos, que a Ord.
L. 4.0 tit. 97 o reconhece explicitamente, mandando, que por morte dos doadores, tragam os filhos a collação o que pelos pais lhes houver sido doado.
Que taes doações podem ser feitas não sómente em con- templação de casamento, mas por qualquer causa, prova-o a mesma Ord. nas palavras — quer em outra qualquer maneira; e segundo Valasco, de Partit, cap. 13 n. 13, e Guerreiro, de Divis., L 2.0 cap. 10 n. 23, os bens que os filhos devem trazer á collação comprehendem todas e quaesquer doações feitas pelos pais tanto para o matrimonio, como
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para qualquer outro fim — Candido Mendes, Cod. Phil., pag. 969 I.a col. nt. I.a n. 1.
Que seja licita a doação com reserva do usofructo para a vida do doador, parece-me fóra de duvida, porquanto, si o direito reprova a doação sem reserva de alguma coisa, para que se não siga a miseria do doador, na alludida reserva pode comprehender o usofructo da propria coisa doada — o que é confirmado pela citada Ord. L. 4.°tit. 97.—(Vid. Repert. tom. 2.0 nt. c) pag. 170 e Cons.
das Leis Civ., art. 425.
E tendo se observado na escriptura todas as formalidades legaes, até, mas escusadamente, o processo da insinuação (Consol.
art. 417 § I.°), nâo vejo porque, só por si, se tenha como nulla aquella doação.
Ao 2.0) Logo, não podia o doador fazer hypotheca das casas doadas, porquanto, si somente pode hypothecar quem pode alheiar
— Dec. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890, art. 2.0 § 4.0—não podendo taes casas ser alheiadas, pois já o tinham sido pela doação, não podiam ser hypothecadas.
Ao 3.0) Entretanto, como o facto modifica o direito, a lei, posto que substancial e formalmente seja valido o acto de que se tratar, annulla o, dadas certas circumstancias, mesmo independentes da vontade das partes. Assim, pela disposição expressa do art. 29 letr.
a) do Dec n. 916 de 24 de Outubro de 1890, que com excessivo rigor alterou as disposições dos arts. 129 § 5.0 e 827 § I.° Cod.
Com., retrotrahindo a dous annos as epocas ali marcadas para annul- lação das doações, nullos de pleno direito ficam quaesquer actos a titulo gratuito celebrados pelo commerciante que vier a fallir dentro em dous annos contados entre a celebração do acto e a data legal da fallencia — estivesse embora de boa fé. Neste caso a lei faz presumir que o prejuizo dos credores proveiu do acto gratuito do devedor, e applica a sentença de Casaregis, Disc. 135 n. 4:
Decoctus, SEU DECOCTIONI PROXIMUS, nihil agere potest in proejudicium suorum creditorum. Vid. Dalloz, vb. Faill. et Bang., n.
275.Portanto, pareça embora muito rigorosa aquella proximidade de 14 mezes que mediaram entre a doação e a concordata do doador, nulla é de pleno direito a mesma doação, já que foi feita dentro dos dous annos da lei: Dura lex, sed lex.
Mas esta nullidade nào pode ser declarada somente em beneficio dos dous credores em cuja garantia o doador fez a hypotheca de que se trata, mas sim deve beneficiar a massa
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— cit. art. 29 letr. a), ibi: Consideram-se nullos de pleno direito, mas somente a beneficio da massa. . . .
E' por isso que,
Ao 4.0) Podem os credores, no interesse do cumprimento da concordata, pedir a annullação da doação, sem que lhes obste a hypotheca, que em caso algum deve prevalecer; e aos mesmos doadores é licito, exercendo a acção dos devedores, pedir a dita annullação contra os filhos donatarios.
8 7 97.
XLII
— A factura cuja remessa e acceitação, sem opposição immediata do comprador, opera, nos termos do art. 200 n. III Cod. Com., tradição symbolica, não é a da propria venda, sinâo a que transferiu ao vendedor a propriedade da coisa revendida.
Dispõe o art. 200 n. III do Cod. Commercial que se reputa mercantilmente tradição symbolica, salvo prova em contrario no caso de erro, fraude ou dolo, a remessa e acceitação da factura, sem opposição immediata do comprador.
Fundados nestas disposições, A B & C.a pretendem haver feito entrega de certa partida de café, cuja venda haviam ajustado com F. & C.a, e para tanto allegam lhes haverem remettido a respectiva factura de venda e a competente ordem de entrega contra X, em cujos armazens se achava a mercadoria.
F & C.a, recusando-se ao pagamento do preço que ora A B &
C.a judicialmente lhes pedem, allegam nunca lhes haverem os vendedores feito entrega do café, nem mesmo pela tradição symbolica de que falia aquelle artigo do Codigo.
Pergunta-se :
— Procede esta defesa ? A factura da propria venda, remettida pelo vendedor ao comprador, basta para operar aquella tradição ?
A questão é da maior simplicidade e está unanimemente resolvida no sentido negativo. A factura cuja remessa e ac-
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ceitação opera tradição symbolica não pode ser a da propria venda, sinão a que transferiu ao vendedor o dominio das coisas de que elle ora faz revenda.
O grande Dumoulin, transcripto em Merlin, Répert. v.°
Tradttion, n. I § 2.0, resume esplendidamente os princípios reguladores da materia. Lembrando os diversos modos pelos quaes se pode dar a investidura possessoria do comprador de um feudo, esta se faz, diz elle, vel per realem traditionem fundi venditi, vel aliud aquipollens, putà, precarium, constitutum, vel retentionem ususfructus, vel traditionem clavium in pressentia rei, vel per ingressum emptoris de licentia venditoris,
Vel PER TRADITIONEM INSTRUMENTO RUM ACQUISITIONIS FEUDI, IN QUIBUS CONTINETUR JUS COMPETENS VENDITORI IN ILLO FEUDO
L.1 C. de donat.J, QUAL ITA INTELLIGI DEBET, NON AUTEM PER TRADITIONEM INSTRUMENTO RUM IPSIUS VENDITIONIS, Ut tenent
Guillelmus, Barlolus, Imola, Alexander, etc, etc.
«Assim, ensina o profundo Merlin, para que, e suppondo a mercadoria á vista do vendedor e do comprador no momento da convenção, pudesse se operar uma tradição neta pela remessa de títulos, fôra preciso que esta remessa caísse sobre os actos que authenticassem a compra que o vendedor havia precedentemente feito dessas mercadorias, e não sómente sobre o acto mesmo pelo qual elle as vendia : Non autem per Traditionem instrumentorum ipsius venditionis.»
' Dalloz não é menos claro e explicito. Em seu Répertoire v.
Vente, ns. 607 e 608, considerando até como especie de tradição real, e não meramente symbolica, a remessa dos títulos, os quaes, bem pondera elle, donnent à l'acquéreur la faculté de se mettre en possession et d'écarter tous les obstacles que des tiers pourraient opposer à sa jouissance, ensina que taes titulos comprehendem não sómente o acto de venda, mas ainda os titulos anteriores firmativos do direito do vendedor. E accrescenta que cette derniere opinion est la seule qui puisse itre admise aujourd'hui.
E a razão a dá elle dizendo, que não só a lei diz a remessa dos titulos, e não do titulo, qual diria se quizesse se referir ao proprio titulo de venda, como é certo que o comprador a quem apenas se entregasse o titulo de venda (a nossa factura) não estaria suficientemente armado contra as pretensões dos terceiros; não estaria habilitado a provar o seu direito; «porque não basta estabelecer que elle tem todos os direitos que tinha o vendedor; é preciso que elle prove
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que este mesmo era proprietario: assim emquanto não está de posse dos títulos anteriores á venda, não se pode dizer que a coisa comprada está em seu poder.» Cone. Troplong, Trde la Vente, n. 276 ; Duvergier, I, 255 ; Marcadé, aos arts. 1605 a 1607, n. 2 nt.; Huc, X, 75 ; Delamarre e Le Poitvin, IV, 221; Vidari, IV, 1945 e 1947;
Umberto Grego, nt. I ao § 983 das Pandectas de Gliick, ed. de Serafim', etc, etc.
Esta é a razão capital de decidir e sufficientemente jurídica para que fique inabalavel. E basta reproduzir o que escreveu o emerito Duarte de Azevedo na Revista n. 11.040 de J. N. de Carvalho & C.a v.
Amaral, Rocha & C.a, e foi julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça:
«Si a factura da venda é o titulo do contracto, e o que serve ao comprador para coagir o vendedor a lhe entregar a coisa comprada, seria extravagante dizer-se que a remessa da factura da venda importa em tradição symbolica da mercadoria vendida. Entregar como e entregar o que, si ao comprador já foi feita, pela remessa da factura de venda, a entrega da coisa vendida ?
Não, a remessa do acto da venda nunca pode equivalee d tradição da coisa vendida — Massé, III, n. 1064 — IV, n. 2449.
Mas, o mesmo não acontece si o vendedor faz a remessa do acto da compra, isto é, do titulo pelo qual adquiriu a propriedade da mercadoria que revende, porque renunciando á posse desse titulo, que é o da defesa de sua propriedade, como que abdica a livre disposição delia e transfere ao comprador os meios jurídicos de defendel-a. — Troplong, lug. cit.»